Dúvidas sobre controle da constitucionalidade

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Sep 10 06 2:56 PM

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Pessoal, no meu estudo sobre controle da constitucionalidade apareceram algumas duvidas.

Vou listá-las a seguir, para os mais experientes pode servir como um simulado:

1 - O tribunal de justiça pode realizar, no controle difuso, o controle da constitucionalidade de uma lei federal em face da constituição estadual?

2 - O chefe do ministério público da união é a mesma coisa que o pro¨&*rador geral da república (des¨&*lpa se a pergunta é besta, coisa de iniciante)?

3 - Os efeitos vin¨&*lantes da decisão definitiva em Adin vin¨&*la os atos do chefe do exe¨&*tivo?

4 - As decisãoes em ADin através dos tribunais de justiça têm efeito vin¨&*lante em relação aos demais órgaõs da justiça estadual e da administração estadual?

5 - Acão civil Pública é mesmo que ação popular?? (mais uma vez peço des¨&*lpas pela obviedade da pergunta)

do zero mas, Com todo pique para \"chegar lá\"!

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Jr

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#1 [url]

Sep 10 06 4:26 PM

Boa tarde
E por favor, não existe dúvida besta, coloque as dúvidas aqui.
Vou responder algumas:
2) 2 - O chefe do ministério público da união é a mesma coisa que o pro¨&*rador geral da república (des¨&*lpa se a pergunta é besta, coisa de iniciante)?
Dê uma lida na lei-complementar 75/93. Eis o link:
Art. 25. O Pro¨&*rador-Geral da República é o chefe do Ministério Público da União, nomeado pelo Presidente da República dentre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, permitida a recondução precedida de nova decisão do Senado Federal.

Parágrafo único. A exoneração, de ofício, do Pro¨&*rador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal, em votação secreta.



5 - Acão civil Pública é mesmo que ação popular?? (mais uma vez peço des¨&*lpas pela obviedade da pergunta)

Ação Civil Pública de Responsabilidade – Visa à reparação de danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. É de rito especial, disciplinada pela Lei nº 7.347/1985, sem prejuízo de ação popular (ver), com uma diferença a ser notada: a civil pública tem de ser interposta pelo Ministério Público, União, Estados e Municípios, ou autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista ou associações constituídas há um ano; e a popular deve ser proposta por cidadão eleitor (CF: art. 5º, LXXIII; Lei nº 4.717/1965: art.1º; Lei nº 8.884/1994).

Mais tarde, tento responder as outras, caso não tenham respondido.
Até mais
Jr

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zork

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#2 [url]

Sep 10 06 4:37 PM

Re: Dúvidas sobre controle da constitucionalidade

começando do zero wrote:
Pessoal, no meu estudo sobre controle da constitucionalidade apareceram algumas duvidas.

Vou listá-las a seguir, para os mais experientes pode servir como um simulado:

1 - O tribunal de justiça pode realizar, no controle difuso, o controle da constitucionalidade de uma lei federal em face da constituição estadual?

Não. O controle de constitucionalidade é exatamente para controlar, avaliar se uma norma está obedecendo a Constituição que deve obedecer. Veja que uma norma federal só deve obedecer à CF. Já uma norma estadual, ou até a própria Constituição do estado devem obedecer a norma máxima do país, qual seja, a CF.

2 - O chefe do ministério público da união é a mesma coisa que o pro¨&*rador geral da república (des¨&*lpa se a pergunta é besta, coisa de iniciante)?

Tem vários Ministérios Públicos, que no todo compões o Ministério Público. Tem o ministério público do trabalho, dos estados, da União. O chefe do ministério público da união é o comandante de um deles e responde tbm como Pro¨&*rador Geral da República. É um cargo preenchido por indicação do presidente e aprovado pelo Senado Federal.

3 - Os efeitos vin¨&*lantes da decisão definitiva em Adin vin¨&*la os atos do chefe do exe¨&*tivo?

Vin¨&*la sim. Só não vin¨&*la o legislativo, na sua atividade própria, qual seja, legislar, e tbm ao próprio STF. Tem uma dis¨&*ssão que diz que num caso o Presidente não se vin¨&*laria à decisão em Adin, que seria quando ele exerce a atividade imprópria de legislar, editando MPs e Leis Delegadas.

4 - As decisãoes em ADin através dos tribunais de justiça têm efeito vin¨&*lante em relação aos demais órgaõs da justiça estadual e da administração estadual?

Não posso afirmar com certeza, mas acredito que sim, pois os mesmos são o órgão máximo ao nível de Constituição Estadual. Mas note que uma decisão em Adin, questionando lei municipal, que seja cópia da CF, pode ser questionada em re¨&*rso extraordinário, e neste caso a decisão definitiva em Adin a ser observada será a do STF e não do Tribunal de Justiça.

5 - Acão civil Pública é mesmo que ação popular?? (mais uma vez peço des¨&*lpas pela obviedade da pergunta)

Não. Segundo Meirelles "Ação Popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos - ou a estes equiparados - ilegais e lesivos ao patrimônio federal, estadual ou municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos." Já Ação Civil Pública é proposta pelo Ministério Público, e é para proteger interesses difusos, coletivos e individuais homogênios relativos ao meio ambiente, ao consumidor e ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Note que o autor da Ação Popular é o cidadão, e não o Ministério Público. Note a pegadinha que cidadão não é qualquer da população, mas sim aquele que tem titulo de eleitor, que pode votar.

Abraços,

Zork.


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zork

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#3 [url]

Sep 10 06 4:51 PM

03/03/2004 - Efeitos ex tunc da decisão do Senado Federal


Bom dia,

A prova de Auditor-Fiscal do Trabalho foi, sem dúvida, uma das mais difíceis já realizadas pela Esaf, na área fiscal. Tivemos, também, recentemente, a realização de outra prova bastante difícil, quase impossível de ser resolvida em tão pouco tempo, que foi a de Analista de Finanças e Controle, da Controladoria Geral da União (CGU).

No con¨&*rso de Auditor do Trabalho, há uma questão que deixou boa parte dos candidatos do País perplexa com o gabarito divulgado pela Esaf - não faço nem idéia do número de e-mails desesperados que recebi sobre essa questão, solicitando esclarecimentos. Eis o enunciado da Esaf:

“No âmbito da Administração Pública Federal, a suspensão, pelo Senado Federal, da exe¨&*ção de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal tem efeitos ex tunc.”

Passemos à análise do enunciado.

Sabe-se que o Senado Federal dispõe de competência para suspender a exe¨&*ção, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X).

Sabe-se, também, que essa atuação do Senado só ocorre no âmbito do controle concreto (difuso), visto que, no controle abstrato (ADIN, ADECON ou ADPF), a própria decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal já é dotada de eficácia contra todos (erga omnes), retirando a lei do ordenamento jurídico, não havendo, portanto, sentido falar-se em posterior suspensão de eficácia de uma norma que não mais consta do ordenamento.

Em relação aos efeitos da suspensão de exe¨&*ção pelo Senado Federal, porém, não há consenso doutrinário: alguns doutrinadores entendem que a decisão do Senado produz efeitos retroativos (ex tunc); outros defendem que a suspensão da exe¨&*ção pelo Senado Federal é dotada de efeitos somente daí por diante, pró-ativos (ex nunc).

Embora não haja consenso, o entendimento doutrinário dominante caminha no sentido de se outorgar a tal decisão de suspensão de exe¨&*ção pelo Senado Federal efeitos ex nunc (daí por diante, não retroativos).

Entretanto, essa posição doutrinária dominante não tem aplicação no âmbito da Administração Pública Federal direta e indireta, visto que, por opção do Chefe do Poder Exe¨&*tivo Federal, adotou-se, na sua esfera de competência, os efeitos ex tunc (retroativos) para a manifestação do Senado Federal.

Com efeito, o Poder Exe¨&*tivo Federal baixou o Decreto nº 2.346, de 10/10/1997, de observância obrigatória pela Administração Pública Federal direta e indireta, estabelecendo os efeitos ex tunc (retroativos) para a manifestação do Senado Federal, no tocante à suspensão da exe¨&*ção de lei declarada definitivamente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (CF, art. 52, X). De relevo salientar que esse ato normativo – decreto do Presidente da República – só dispõe de força obrigatória em relação aos seus órgãos e entidades, da Administração Pública Federal direta e indireta.

Portanto, o enunciado da prova da Esaf, no con¨&*rso de Auditor-Fiscal do Trabalho, acima transcrito, está corretíssimo, visto que, de fato, no âmbito da Administração Pública Federal, os efeitos da manifestação do Senado Federal são ex tunc (retroativos), por força do referido Decreto nº 2.346, de 10/10/1997 (anote-se que o examinador da Esaf foi preciso, ao restringir os efeitos ex tunc ao “âmbito da Administração Pública Federal”).

Reconheço que fiquei “um pouco triste” diante da quantidade de e-mails que recebi questionando esse assunto, pois, em verdade, não se trata de novidade (o referido Decreto nº 2.346 é do ano de 1997!), mas sim de um tópico, há muito, tratado por mim, numa das minhas obras existentes no mercado, voltada para con¨&*rsos públicos.

De fato, na obra “O controle de constitucionalidade nos con¨&*rsos públicos”, de minha autoria em parceria com o Prof. Zélio Maia (Editora Vestcon), tratamos expressamente desse assunto, nos seguintes termos:

“6.2 – Efeitos da suspensão da exe¨&*ção da lei pelo Senado Federal

Essa questão está longe de ser pacífica na doutrina.

Autores de renome sustentam posições antagônicas, uns considerando ter a suspensão de eficácia efeitos retroativos (ex tunc), outros proclamando que o ato do Senado Federal opera eficácia, tão-só, daí por diante (ex nunc). Dentre os primeiros, podemos citar Gilmar Ferreira Mendes e Alfredo Buzaid, e, dentre os últimos, afirmando a eficácia ex nunc do ato do Senado, temos José Afonso da Silva e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.

De nossa parte, entendemos que a suspensão da exe¨&*ção da lei opera efeitos ex nunc, isto é, a partir do ato do Senado Federal, não atingindo as situações jurídicas pretéritas, criadas sob a vigência da dita norma.

No âmbito da Administração Pública Federal, no entanto, o Poder Exe¨&*tivo resolveu a polêmica, adotando o entendimento segundo o qual a suspensão da exe¨&*ção pelo Senado Federal é dotada de eficácia ex tunc, produzindo efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. Esses, os exatos termos do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997, de observância obrigatória pela Administração Pública Federal direta e indireta.”

Ademais, nas próximas semanas chegará ao mercado uma nova obra, “Controle de Constitucionalidade” (Editora Impetus), de minha autoria em parceria com o Prof. Marcelo Alexandrino, na qual ¨&*idamos desse mesmo assunto, nos termos seguintes:

“4.1. ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL

Afirmamos acima que a pronúncia de inconstitucionalidade pelo Poder Judiciário na via incidental, ainda quando proferida pelo Supremo Tribunal Federal, somente alcança as partes do processo em que ocorreu.

Para evitar que os outros interessados, amanhã, tenham de recorrer também ao Judiciário, para obter a mesma decisão, atribuiu-se ao Senado Federal a fa¨&*ldade de suspender o ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, conferindo eficácia geral (erga omnes) à decisão dessa Corte.

Declarada definitivamente a inconstitucionalidade da lei pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso, a decisão é comunicada ao Senado Federal para que este, entendendo conveniente, suspenda a exe¨&*ção da lei, conferindo eficácia erga omnes à decisão da Corte Suprema, nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal.

Em regra, a suspensão da exe¨&*ção da lei pelo Senado Federal gera efeitos somente a partir da edição do ato de suspensão (efeitos proativos, prospectivos ou ex nunc). É importante, todavia, observar que, no âmbito do Poder Exe¨&*tivo federal, a resolução do Senado produz efeitos retroativos (ex tunc), ou seja, desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional. Essa regra, especificamente aplicável à Administração Pública federal, encontra-se expressa no Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. Devido a sua relevância, transcrevemos o dispositivo pertinente (grifo nosso):

“Art. 1º As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto.

§ 1º Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial.

§ 2º O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua exe¨&*ção pelo Senado Federal.”

Como se vê, ao contrário do que muitos e-mails afirmaram, não se ¨&*ida de “novidade”, de “mudança de entendimento”, de “contrariedade ao que eu ensino” etc. – com o devido respeito, trata-se, em verdade, de falta de estudo mesmo!

Um forte abraço – e até breve,

Vicente Paulo.


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zork

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#4 [url]

Sep 10 06 4:54 PM

26/08/2003 - Declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal de Justiça (TJ)


Bom dia,

Comentarei, hoje, uma questão a respeito do controle de constitucionalidade das leis, cobrada no con¨&*rso de Auditor da Prefeitura de Recife (PE), recentemente realizado pela Esaf – em atenção ao simpático e-mail da Ana Paula, de Recife.

Antes, porém, um breve aviso aos con¨&*rsandos de Brasília e proximidades que estejam se preparando para os con¨&*rsos da área fiscal, que, dizem por aí, serão autorizados nos próximos dias.

Sempre houve uma reclamação muito grande dos con¨&*rsandos de Brasília a respeito da ausência, nos ¨&*rsinhos da cidade, da tradição de oferecer ¨&*rsos de exercícios e simulados para aqueles candidatos que já estudaram suficientemente a parte teórica das disciplinas cobradas nesses con¨&*rsos. Aliás, essa visível deficiência do mercado de ¨&*rsinhos de Brasília, volta e meia, é apontada como sendo a maior responsável pela tímida aprovação dos candidatos de Brasília nos con¨&*rsos nacionais da área fiscal em comparação com as cidades do Rio de Janeiro e São Paulo (todos sabem que os candidatos dessas duas cidades abocanham quase a totalidade das vagas oferecidas nesses certames).

Pois bem, para esses con¨&*rsos fiscais que se aproximam, acredito que os candidatos da região centro-oeste terão como melhor concorrer com os cariocas e paulistas: o Curso Preparatório PRÓ-CURSOS está firmando uma parceria para a vinda dos melhores professores do eixo RJ-SP para Brasília – para, já a partir de setembro, ministrarem ¨&*rsos intensivos de revisão avançada em exercícios/simulados, nas diversas disciplinas exigidas nos certames fiscais (constitucional, administrativo, tributário, previdenciário, trabalhista, contabilidade, estatística etc.).

Portanto, nos próximos meses, estarão pisando em terras brasilienses aqueles professores da área fiscal que se tornaram uma unanimidade entre os con¨&*rsandos de todo País, pela didática e competência das aulas e livros que já prepararam milhares e milhares de candidatos em todo o Brasil. Nomes como Cláudio Borba (tributário), Fábio Zambitte (previdenciário), Gláucia Barreto (direito do trabalho), Rodrigo Luz (Aduana) e Ricardo Ferreira (contabilidade e auditoria) são apenas algumas dessas unanimidades.

Bem, se você está nessa árdua maratona de preparação para as carreiras fiscais e tem interesse em ter aula com esse time de competentes, acompanhe as minhas próximas entradas neste site, porque divulgarei por aqui as datas de presença desses professores em Brasília, no PRÓ-CURSOS - para que você fique sabendo em primeira mão e garanta sua vaga com antecedência.

Vamos aos comentários da questão da prova de Auditor da Prefeitura de Recife (PE), respondendo ao e-mail da Ana Paula, de Recife (PE), que teve a seguinte dúvida:

“Professor, sempre entendi que os tribunais de justiça dos Estados só podem declarar a inconstitucionalidade de leis estaduais e municipais; já li algum texto do Senhor nesse sentido, citando como base o art. 125, § 2º, da Constituição Federal. Porém, fiz a prova de Auditor da Prefeitura de Recife e errei a questão 10, de direito constitucional, que, em uma das assertivas, contrariou esse entendimento, ao considerar errada a afirmação de que o tribunal de justiça do Estado não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de lei federal. Há alguma exceção, algum detalhe que eu não saiba?”

Bem, Ana Paula, aproveitarei a sua dúvida para comentar todas as assertivas desta questão da Esaf, que versa sobre pontos do controle de constitucionalidade das leis, sempre cobrados nos con¨&*rsos realizados por essa instituição:

(Esaf/Auditor de Recife/2003): Assinale a opção correta.

a) Lei municipal não pode ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

b) Por força do princípio da hierarquia das leis, sempre que uma lei municipal estiver em conflito com uma votada na Assembléia Legislativa do Estado em que o Município se situa, a lei municipal deverá ser tida como inconstitucional.

c) O Presidente da República é autoridade competente para propor ação declaratória de constitucionalidade de lei municipal perante o Supremo Tribunal Federal.

d) Uma lei não pode ser declarada inconstitucional numa ação declaratória de constitucionalidade proposta perante o Supremo Tribunal Federal.

e) O Tribunal de Justiça do Estado não tem competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei federal.

Comentários.

Letra A: de fato, uma lei municipal não pode ser impugnada em ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, por força do art. 102, I, “a”, da Constituição Federal, que somente outorga competência para a Alta Corte processar e julgar, em ação direta de inconstitucionalidade, lei ou ato normativo federal ou estadual.

O STF dispõe de competência para apreciar controvérsia envolvendo direito municipal, mas somente no âmbito do controle difuso (quando uma controvérsia concreta, instaurada perante os juízos inferiores, chega ao tribunal, por meio de re¨&*rso extraordinário) ou em sede de argüição de des¨&*mprimento de preceito fundamental (ADPF). Em sede de ação direta de inconstitucionalidade NÃO, em razão de expressa vedação constitucional (CF, art. 102, I, “a”).

Então, no Brasil, uma lei municipal jamais poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade?

Errado. Uma lei municipal poderá ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Tribunal de Justiça do Estado (controle concentrado estadual), em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º).

Essa assertiva “A”, portanto, a opção correta.

Letra B: não existe relação hierárquica entre uma lei estadual e uma lei municipal, não se pode dizer que uma lei estadual, por força de sua situação hierárquica, prevalecerá, sempre, em caso de conflito com uma lei estadual.

Em homenagem à autonomia dos entes federativos, os conflitos envolvendo normas editadas por entes políticos distintos não são resolvidos com base no critério hierárquico – mas sim segundo o princípio da especialidade, isto é, de acordo com a competência para o tratamento da matéria em questão, fixada na Constituição Federal. Assim, no caso de conflito entre uma lei municipal e uma lei estadual versando sobre horário de funcionamento de farmácia na municipalidade, prevalecerá a norma municipal, pois cabe ao Município legislar sobre essa matéria, em que predomina o interesse local (CF, art. 30, I).

Letra C: o Presidente da República, de fato, é autoridade competente para propor ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103, § 4º). Porém, não poderá ele propor uma ação declaratória impugnando lei municipal, pois esta ação só admite como seu objeto leis e atos normativos federais (CF, art. 102, I, “a”).

Letra D: não há óbice constitucional para que uma lei seja declarada inconstitucional em sede de ação declaratória de constitucionalidade. A ação declaratória de constitucionalidade possui natureza dúplice ou ambivalente, isto é, sua decisão produzirá eficácia jurídica tanto no julgamento que a considera procedente, quanto no julgamento que firma sua improcedência.

Assim, na ação declaratória de constitucionalidade, o pedido do autor será, sempre, pelo reconhecimento da constitucionalidade da norma (para o pedido de inconstitucionalidade, a via idônea é a ação direta de inconstitucionalidade). Entretanto, na decisão do STF, teremos o seguinte: (a) caso a ação seja julgada procedente, estará sendo declarada a constitucionalidade da norma; (b) caso a ação seja julgada improcedente, estará sendo declarada a inconstitucionalidade da norma.

De relevo destacar que a decisão, num ou noutro sentido, produzirá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vin¨&*lante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Exe¨&*tivo (CF, art. 102, § 2º).

Letra E: esse enunciado versa sobre a atuação do Tribunal de Justiça do Estado no controle de constitucionalidade das leis, afirmando que esse Tribunal não dispõe de competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei federal – o que não é verdade.

O Tribunal de Justiça, órgão de ¨¨¨¨¨¨pula da Justiça do Estado, realiza o controle de constitucionalidade das leis por duas vias distintas: pela via concentrada e pela via difusa.

Na via concentrada, o Tribunal de Justiça dispõe de competência para aferir a constitucionalidade de leis estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, nos termos do art. 125, § 2º, da Carta Política. Nessa via, portanto, não há possibilidade da fiscalização da constitucionalidade de leis federais, tampouco de qualquer tipo de norma em confronto com a Constituição Federal (toda a fiscalização concentrada perante o TJ tem por parâmetro a Constituição Estadual).

Na via difusa, o Tribunal de Justiça aprecia casos concretos, nos quais tenha sido suscitada uma questão de contrariedade à Constituição. Nessa via, não há óbice algum para que o Tribunal declare, no caso concreto, a inconstitucionalidade de uma lei federal, em confronto com a Constituição Federal. Aliás, essa é a atividade rotineira dos Tribunais de Justiça, pois, ressalvada a competência da Justiça Federal, compete a ele apreciar, em segundo grau, as controvérsias envolvendo diversos ramos do Direito regulados pela União (disciplinados por lei federal), tais como: matéria de natureza civil, comercial, penal etc.

Portanto, Ana Paula, fixe essas idéias:

(1) o Tribunal de Justiça não dispõe de competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei federal no exercício do controle concentrado (via ação direta de inconstitucionalidade, por exemplo), visto que nessa via o Tribunal somente poderá fiscalizar a constitucionalidade de leis e atos normativos estaduais e municipais, em face da Constituição Estadual (CF, art. 125, § 2º);

(2) o Tribunal de Justiça dispõe de competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei federal – desde que no exercício do controle difuso, quando, num caso concreto, for suscitado um incidente de inconstitucionalidade perante o Tribunal.

Um abraço forte – e até breve.


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zork

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#5 [url]

Sep 10 06 4:55 PM

18/05/2004 - A problemática da lei ainda constitucional (inconstitucionalidade progressiva)


Bom dia,

Abordarei, hoje, muito provavelmente, o aspecto mais “avançado” do Direito Constitucional que já ¨&*idei neste espaço: a denominada “lei ainda constitucional”, ou "inconstitucionalidade progressiva".

Estou concluindo, em parceria com o Professor Marcelo Alexandrino, uma obra sobre “Controle de Constitucionalidade das Leis” – e resolvi presenteá-los com uma amostra desse nosso novo trabalho, tentando clarear o fenômeno jurídico denominado “lei ainda constitucional” (ou inconstitucionalidade progressiva). Um assunto muito bonito do Direito Constitucional, amplamente debatido no STF, e que agora - ao lado das técnicas de “interpretação conforme a Constituição” e de “declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto” - começou a ser cobrado em con¨&*rso público.

O controle de constitucionalidade inspirado no modelo americano não admite, como regra, a existência de uma situação intermediária entre os estados de plena constitucionalidade ou de plena inconstitucionalidade. Os critérios balizados pelos EUA para aferição da validade das leis não contemplam a verificação de situação intermediária entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade: ou as leis são constitucionais, ou inconstitucionais.

O controle judicial europeu, ao revés, desenvolveu a possibilidade de, em situações excepcionais, de imperfeição do ordenamento jurídico, reconhecer-se uma situação intermediária, em que determinada norma é reconhecida como “ainda constitucional”, embora caminhe para a inconstitucionalidade. Nessas situações, reconhece o Poder Judiciário a existência da denominada “lei ainda constitucional”.

Entre nós, o Supremo Tribunal Federal tem, freqüentemente, enfrentado essa situação, ao amparo da doutrina européia, quando - diante de um estágio intermediário, de caráter transitório, entre a situação de constitucionalidade e o estado de inconstitucionalidade – reconhece a existência da “lei ainda constitucional” (RE 341.717-SP, rel. Min. Celso de Mello; RE 196.857-SP, rel. Min. Ellen Gracie; RE 208.798-SP, rel. Min. Sydney Sanches; RE 213.514-SP, rel. Min. Moreira Alves; RE 229.810-SP, rel. Min. Néri da Silveira; RE 295.740-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence; RE 147.776-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence).

O fenômeno jurídico da “lei ainda constitucional” representa um estágio intermediário, entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade, em que o Poder Judiciário reconhece que determinada lei é “ainda constitucional” – mas que caminha em direção à inconstitucionalidade, em face de uma mudança da realidade fáctica.

Para o fim de facilitar o entendimento dessa relevante técnica de controle de constitucionalidade das leis, apresentamos, a seguir, uma situação concreta, objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que diz respeito à prestação de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados.

Reza a Constituição Federal que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de re¨&*rsos” (CF, art. 5º, LXXIV).

Promulgado o vigente texto constitucional, o STF firmou entendimento de que esse dispositivo (art. 5º, LXXIV) consubstancia norma de eficácia plena (auto-aplicável), assegurando direito subjetivo à prestação jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de re¨&*rsos, desde a data de promulgação da Constituição Federal.

Acontece, porém, que a satisfação dos plenos efeitos dessa importante garantia constitucional dos necessitados depende da efetiva criação da Defensoria Pública, que, nos termos expressos da Constituição, é a “instituição essencial à função jurisdicional do Estado, in¨&*mbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV” (CF, art. 134).

A respeito da criação da Defensoria Pública - órgão encarregado de dar plena efetividade ao disposto no art. 5º, LXXIV, da CF -, dispôs o legislador constituinte que lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados (CF, art. 134, parágrafo único).

Diante desse quadro de transição – aplicabilidade imediata do art. 5º, LXXIV, da CF (garantia de assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados) e necessidade de criação da Defensoria Pública (órgão encarregado de assegurar tal assistência jurídica) -, reconheceu o Supremo Tribunal Federal que, enquanto não criada pelos Estados-membros a Defensoria Pública, essa atuação estatal em favor dos necessitados continuaria a cargo do Ministério Público, de acordo com o disposto no art. 68 do Código de Processo Penal, que consubstancia lei “ainda constitucional” (CPP, art. 68: Quando o titular do direito à reparação do dano for pobre, a exe¨&*ção da sentença condenatória ou a ação civil será promovida, a seu requerimento, pelo Ministério Público).

Portanto, enquanto não regularmente organizada pelo Estado-membro a Defensoria Pública, subsiste, no seu âmbito, a validade do art. 68 do Código de Processo Penal, dispositivo reconhecido pelo STF como “ainda constitucional” (válido somente até a regular organização da Defensoria Pública, nos termos do art. 134, parágrafo único, da Constituição Federal).

Essa controvérsia – assistência jurídica integral e gratuita no Estado-membro enquanto não regularmente organizada a respectiva Defensoria Pública – foi dirimida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 135.328/SP, rel. Min. Marco Aurélio, no qual fixou-se o entendimento de que “enquanto o Estado não instituir e organizar a Defensoria Pública local, tal como previsto na Constituição da República (art. 134), subsistirá, íntegra, na condição de norma ainda constitucional - que configura um transitório estágio intermediário, situado “entre os estados de plena constitucionalidade ou de absoluta inconstitucionalidade” -, a regra inscrita no art. 68 do CPP, mesmo que sujeita, em face de modificações supervenientes das cir¨&*nstâncias de fato, a um processo de progressiva inconstitucionalização.

O assunto foi novamente debatido no RE 147.776-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, no qual restou assente:

“A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa, entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante eficácia ex tunc, faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição - ainda quando teoricamente não se ¨&*ide de preceito de eficácia limitada - subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem.

No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 do CPP - constituindo modalidade de assistência judiciária - deve re*&$#@!&r-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que - na União ou em cada Estado considerado - se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 do CPP será considerado ainda vigente”.

Nesses julgados, o Supremo Tribunal Federal rejeitou a argüição de inconstitucionalidade do art. 68 do Código de Processo Penal (que outorga competência ao Ministério Público para a assistência jurídica gratuita, considerada norma “ainda constitucional”), ficando claro, todavia, que, no futuro, a alteração do status quo (criação da Defensoria Pública) poderia ensejar decisão em sentido oposto.

Com isso, deixou assente o STF que essa atuação do Ministério Público, na vigência da atual Constituição, somente é constitucional em caráter subsidiário, até que se viabilize, em cada Estado, a implementação da Defensoria Pública. Uma vez organizada a Defensoria Pública no Estado-membro, a atuação do Ministério Público passará a ser inconstitucional (inconstitucionalidade progressiva), cabendo a assistência jurídica integral e gratuita, daí por diante, exclusivamente aos membros da Defensoria Pública.

Enfim: reconheceu o STF que o art. 68 do Código de Processo Penal é norma “ainda constitucional”, enquanto não criada a Defensoria Pública; uma vez criada a Defensoria Pública, esse dispositivo (até então “ainda constitucional”) passa à situação de inconstitucionalidade (inconstitucionalidade progressiva). Referido dispositivo é constitucional naquele Estado que ainda não organizou sua Defensoria Pública; mas já tornou-se inconstitucional naquele Estado que já possui, que já organizou sua Defensoria Pública.

Abraço,

Vicente Paulo


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zork

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#6 [url]

Sep 10 06 4:57 PM

25/06/2003 - Substituição processual (X) representação processual


Bom dia,

Antes de responder ao e-mail do Washington, um esclarecimento.

Após divulgar neste espaço um simulado que eu realizarei em São Paulo, no Curso Uni-Equipe, no próximo dia 5 de julho, recebi mais de uma centena de e-mails solicitando que eu divulgue as questões do simulado aqui no site, para todos os visitantes.

Se por um lado esse fato me deixou gratificado (pela confiança e reconhecimento ao meu trabalho), por outro me deixou meio frustrado, porque, desta vez, infelizmente, não poderei atender ao pedido, por uma razão simples: as questões do simulado foram elaboradas especialmente para os alunos do Uni-Equipe, após celebração de contrato, devidamente remunerado, com aquele Curso, que cobrará dos alunos pela realização do simulado; logo, não posso, não tenho o direito de divulgar tais questões nesse momento, em razão do contrato de exclusividade celebrado com o Uni-Equipe.

Ademais, convenhamos, a divulgação das 40 questões sem os devidos comentários não ajudaria muito, talvez gerasse até ansiedade, pois normalmente trabalho em simulados com questões de altíssimo nível (dentro da técnica de se preparar para o pior, para depois achar a prova do con¨&*rso facílima!) – e, nos próximos meses, em razão de compromissos já assumidos, estarei absolutamente impedido de comentar, por escrito, as quarenta questões que elaborei.

Mas não se preo¨&*pem: na proximidade de um desses grandes con¨&*rsos, chamarei atenção aqui no site daqueles pontos que considero certos na prova (já fiz isso em outros con¨&*rsos e minhas previsões têm dado certo!) - e uma revisão rápida sobre eles ajudará a todos na realização de uma boa prova...

Bem, vamos ao e-mail do Washington, de Brasília.

Professor,

Na sua obra "Direitos Fundamentais”, você diz que para as associações representarem seus filiados judicial ou extrajudicialmente é necessária a juntada de instrumento de mandato ou de ata da assembléia geral com poderes específicos (CF, art. 5º, XXI). Entretanto, na obra do Professor Alexandre de Morais está dito que é “desnecessária a expressa e específica autorização de cada um de seus integrantes".

E no caso de mandado de segurança coletivo, não se exige autorização esta ação for impetrada por uma associação?

Bem, Washington, o fato é que temos no texto da Constituição Federal dois dispositivos que ¨&*idam da legitimação das associações para a defesa dos interesses dos seus associados: os incisos XXI e LXX do art. 5º da CF.

O art. 5º, XXI, estabelece:

“as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente”.

Por sua vez, o art. 5º, LXX, da Carta Política outorga às associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano a legitimação para a impetração do mandado de segurança coletivo, em defesa de seus associados.

A partir da existência dessas duas distintas legitimações outorgadas às associações, o STF firmou entendimento de que na primeira hipótese (art. 5º, XXI) ¨&*ida-se de REPRESENTAÇÃO processual, sendo indispensável a autorização expressa e específica dos associados, enquanto na segunda (art. 5º, LXX: mandado de segurança coletivo) trata-se de SUBSTITUIÇÃO processual, sendo desnecessária a específica e expressa autorização dos associados para o ajuizamento da ação.

Nesse sentido a mansa jurisprudência do STF, que já afirmou reiteradas vezes que:

“A autorização para que as entidades associativas tenham legitimidade para representar seus filiados judicialmente tem que ser expressa (CF, art. 5º, XXI), sendo necessário a juntada de instrumento de mandato ou de ata da assembléia geral com poderes específicos, não bastando previsão genérica constante em seu estatuto (RE 233.297/DF)”.

“A Constituição Federal não exige das associações, prévia e específica autorização dos associados para o ajuizamento do mandado de segurança, bastando a autorização genérica constante em seus estatutos sociais. Desta forma, em relação à legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo importante concluir que: a legitimação é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual; Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, da autorização expressa aludida no inc. XXI do art. 5º da CF, que contempla hipótese de representação e não de substituição processual” (RMS-23566).

Cabe, portanto, notar o seguinte: se uma associação pleitear determinado direito dos associados em sede de qualquer processo – judicial ou administrativo – que não seja mandado de segurança coletivo, será indispensável a juntada aos autos do processo da autorização expressa e específica dos associados; ao invés, se a associação for pleitear esse mesmo direito na via do mandado de segurança coletivo, não será necessária a autorização expressa e específica dos associados, bastando para tal a autorização genérica constante de seu estatuto de funcionamento.

A respeito da posição do Professor Alexandre de Moraes, acredito que possa ter havido algum erro de digitação na sua obra (ou talvez você esteja com uma edição muito antiga do livro), pois ele é profundo conhecedor desse assunto – e certamente não diria algo em sentido contrário. Aliás, o próprio Ministro Moreira Alves, do STF, no julgamento do RMS 23566, acima citado, cita a doutrina do Professor Alexandre de Moraes no seu voto vencedor, nos seguintes termos, verbis:

“A doutrina é assente quanto ao tema, valendo transcrever a lição de ALEXANDRE DE MORAES em sua obra "Direito Constitucional" (6ª ed., págs. 162/163): "Em relação aos sindicatos ou associações legitimadas, o ajuizamento do mandado de segurança coletivo exige a existência de um direito subjetivo comum aos integrantes da categoria, não necessariamente com exclusividade, mas que demonstre manifesta pertinência temática com os seus objetivos institucionais. Presentes esses requisitos, o Supremo Tribunal Federal já afirmou reiteradas vezes que a Constituição Federal não exige das associações, prévia e específica autorização dos associados para o ajuizamento do mandado de segurança, bastando a autorização genérica constante em seus estatutos sociais. Desta forma, em relação à legitimidade ativa no mandado de segurança coletivo importante concluir que: A legitimação é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual; Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, da autorização expressa aludida no inc. XXI do art. 5º da CF, que contempla hipótese de representação e não de substituição processual."

Um abraço forte – e até breve.


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zork

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#7 [url]

Sep 10 06 4:58 PM

18/06/2003 - Ministério Público junto aos tribunais de contas


Bom dia,

Hoje e nos próximos encontros, responderei neste espaço alguns mails de visitantes.

Um dos pontos mais cobrados nos recentes con¨&*rsos da Esaf em relação ao Ministério Público diz respeito à posição constitucional do Ministério Público que atua junto aos tribunais de contas.

Houve muita divergência sobre o assunto, mas atualmente o STF já firmou o entendimento que, para nós con¨&*rsandos, é o que vale.

Esta foi a dúvida suscitada pela Patrícia, de Londrina (PR), nos seguintes termos: “professor, onde está a previsão e respectivas regras de funcionamento do Ministério Público junto aos tribunais de contas? Vejo sempre esse assunto em prova mas não encontrei, na Constituição, os dispositivos que versam sobre esse Ministério Público”.

Pois é, Patrícia, a Constituição Federal disse muito pouco a respeito do Ministério Público junto aos tribunais de contas. Com isso, coube ao STF a fixação da posição constitucional desse especial órgão do Ministério Público, nos termos a seguir examinados.

Em verdade, os únicos dispositivos constitucionais que se referem a esse Ministério Público são o art. 73, § 2º, I (que estabelece que um terço dos Ministros do Tribunal de Contas da União será escolhido pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal) e o art. 130 (que estabelece que aos membros do Ministério Público junto aos Tribunais de Contas aplicam-se as disposições pertinentes aos membros do Ministério Público comum).

Esse assunto foi por mim abordado na 2ª Edição da Obra “Aulas de Direito Constitucional” (que será publicada pela Editora Impetus nos próximos dias) nos termos seguintes:

“A Constituição Federal prevê a existência de um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, devendo ser aplicados aos membros desse Ministério Público os direitos, vedações e forma de investidura previstos para os demais membros do Ministério Público (CF, art. 73, § 2º, I c/c art. 130).

Houve grande controvérsia sobre a posição constitucional desse Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União: estaria ele dentro da estrutura do Ministério Público da União, sob a chefia do Pro¨&*rador-Geral da República, ou integraria ele a estrutura do próprio Tribunal de Contas da União?

O STF firmou entendimento de que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União é Instituição que não integra o Ministério Público da União, ¨&*jos ramos foram taxativamente enumerados no art. 128, I, da Carta Política. Prevaleceu a tese de que tal Ministério Público é vin¨&*lado administrativamente ao próprio Tribunal de Contas da União (STF, Pleno, ADIN 798-1/DF).

Segundo o STF, o Ministério Publico junto ao TCU não dispõe de fisionomia institucional própria e, não obstante as expressivas garantias de ordem subjetiva concedidas aos seus Pro¨&*radores pela própria Constituição (art. 130), encontra-se consolidado na intimidade estrutural dessa Corte de Contas, que se acha investida - até mesmo em função do poder de autogoverno que lhe confere a Carta Política (art. 73, caput, in fine) - da prerrogativa de fazer instaurar o processo legislativo concernente a sua organização, a sua estruturação interna, a definição do seu quadro de pessoal e a criação dos cargos respectivos.

Como se vê, entende o STF que a organização do Ministério Público junto aos tribunais de contas não é matéria disciplinada pelo art. 128, § 5º, da Constituição Federal, que somente é aplicável aos ramos do Ministério Público comum (CF, art. 128, I e II).

Em face desse entendimento, cabe ao próprio Tribunal de Contas a iniciativa de lei sobre a organização do respectivo Ministério Público, matéria que poderá ser vei¨&*lada em lei ordinária, visto que a iniciativa do respectivo Pro¨&*rador-Geral e a exigência de lei complementar (CF, art. 128, § 5º) só se aplicam ao Ministério Público comum (CF, art. 128, I e II).

O STF também entende que o art. 75 da Constituição, por ser norma de organização e composição do Tribunal de Contas da União, é de observância obrigatória aos Estados-membros, em relação aos seus respectivos Tribunais de Contas.

Portanto, quatro pontos merecem destaque a respeito do Ministério Público que atua junto aos tribunais de contas:

1) o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União está vin¨&*lado a esta Corte de Contas (e não ao Ministério Público da União);

2) a iniciativa de lei de organização do Ministério Público que atua junto ao Tribunal de Contas da União pertence a esta Corte de Contas (não é concorrente entre o Chefe do Exe¨&*tivo e o Pro¨&*rador-Geral, como acontece com os ramos do Ministério Público comum);

3) a vei¨&*lação da organização do Ministério Público junto aos tribunais de contas pode ser por meio de lei ordinária (não se exige lei complementar, como ocorre com os ramos do Ministério Público comum, por força do art. 128, § 5º, da CF);

4) esse mesmo modelo aplica-se ao Ministério Público junto aos tribunais de contas dos Estados-membros e dos Municípios, onde houver (integrará ele a respectiva Corte de Contas; a iniciativa de lei de sua organização cabe à respectiva Corte de Contas; sua organização poderá ser vei¨&*lada por meio de lei ordinária estadual ou municipal, conforme o caso)".

Abraço forte, paranaense – e até breve.


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zork

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#8 [url]

Sep 10 06 5:01 PM

08/03/2003 - Ministério Público


AULA 65: MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, in¨&*mbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127).

A Constituição Federal criou, em plena harmonia com o sistema dos “freios e contrapesos” (checks and balances), o Ministério Público como um órgão autônomo e independente, não subordinado a qualquer dos Poderes da República, como autêntico fiscal da nossa federação, da separação dos Poderes, da moralidade pública, da legalidade, do regime democrático e dos direitos e garantias constitucionais.

A autonomia e independência do Ministério Público, nos termos examinados a seguir, conferem ao órgão imparcialidade na sua atuação, sem ingerência dos demais Poderes do Estado.

1) COMPOSIÇÃO

O Ministério Público abrange:

I) o Ministério Público da União, que compreende:

a) o Ministério Público Federal;

b) o Ministério Público do Trabalho;

c) o Ministério Público Militar;

d) o Ministério Público do DF e Territórios

II) os Ministérios Públicos dos Estados.

Como se vê, o Ministério Público da União compreende, em sua estrutura, diferentes ramos do Ministério Público (federal, do trabalho e militar), bem assim o Ministério Público do DF e Territórios.

2) POSIÇÃO CONSTITUCIONAL

A Constituição Federal situa o Ministério Público em capítulo especial, fora da estrutura dos demais Poderes da República, certamente como meio de explicitar sua autonomia e independência. Conforme lição do Ministro Sepúlveda Pertence, “a colocação tópica e o conteúdo normativo da Seção revelam a renúncia, por parte do constituinte, de definir explicitamente a posição do Ministério Público entre os Poderes do Estado” (RTJ 147/129-30, citado por Alexandre de Moraes).

Em verdade, considerando as atribuições que foram constitucionalmente asseguradas ao Ministério Público, bem assim sua autonomia e independência, a dis¨&*ssão sobre a colocação constitucional do Ministério Público entre os Poderes da República é uma questão menor, se¨&*ndária, de interesse meramente teórico. O que importa é sua feição constitucionalmente traçada, de órgão independente, não subordinado a nenhum dos Poderes da República, sujeito apenas à Constituição e às leis.

Ainda que admitida por alguns autores sua vin¨&*lação administrativa ao Poder Exe¨&*tivo, o relevante é que o Ministério Público constitui órgão autônomo e independente, com funções institucionais expressas no texto da nossa Carta Política, no exercício das quais não pode, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, sofrer ingerência dos demais Poderes da República.

3) PRINCÍPIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

São princípios do Ministério Público, constitucionalmente expressos, a unidade, a indivisibilidade, a independência funcional e a autonomia administrativa e financeira (CF, art. 127, §§ 1º e 2º).

3.1) PRINCÍPIO DA UNIDADE

A unidade do Ministério Público significa que seus membros integram um só órgão, sob única direção de um pro¨&*rador-geral.

O princípio da unidade, porém, há que ser visto como “unidade dentro de cada Ministério Público”. Não existe, em face do tratamento constitucional, unidade entre o Ministério Público Federal e os Ministérios Públicos dos Estados, tampouco entre o Ministério Público de um Estado e o de outro, e nem mesmo entre os diferentes ramos do Ministério Público da União.

3.2) PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE

O princípio da indivisibilidade enuncia que os membros do Ministério Público não se vin¨&*lam aos processos em que atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros, de acordo com as regras legais, sem nenhum prejuízo para o processo.

A indivisibilidade resulta do princípio da unidade, pois o Ministério Público é uno, não podendo subdividir em outros Ministérios Públicos autônomos e desvin¨&*lados uns dos outros. A atuação dos membros do Ministério Público é atuação do órgão, indivisível por expressa disposição constitucional.

3.3) PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL

O Ministério Público é independente no exercício de suas funções, não estando subordinado a quem quer que seja, a nenhum dos poderes; subordina-se somente à Constituição, às leis e à consciência de seus membros; os membros do Ministério Público não estão subordinados a nenhum outro Poder, isto é, nem ao Poder Legislativo, nem ao Poder Exe¨&*tivo, nem ao Poder Judiciário.

No exercício de suas competências constitucionais, o Ministério Público não se sujeita a ordens de ninguém, de nenhum dos Poderes do Estado; seus membros não devem obediência a instruções vin¨&*lantes de nenhuma autoridade pública. Nem mesmo seus superiores hierárquicos (Pro¨&*rador-Geral, por exemplo) podem impor-lhes ordens no sentido de agir desta ou daquela maneira num determinado processo.

A hierarquia existente dentro de cada Ministério Público, dos seus membros em relação ao Pro¨&*rador-Geral, é meramente administrativa – e não de ordem funcional.

3.4) AUTONOMIA ADMINISTRATIVA E FINANCEIRA

A autonomia administrativa confere ao Ministério Público poderes para, observado o art. 169 da Constituição Federal, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por con¨&*rso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira. No exercício dessa autonomia, o Ministério Público: elabora suas próprias folhas de pagamento; adquire bens e contrata serviços; edita ato de aposentadoria, exoneração de seus servidores etc.

A autonomia financeira outorga ao Ministério Público a competência para elaborar sua proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias (CF, art. 127, § 3º).

A autonomia do Ministério Público está assentada, também, na outorga ao Pro¨&*rador-Geral da República e aos Pro¨&*radores-Gerais de Justiça da iniciativa de lei sobre a organização, respectivamente, do Ministério Público da União e dos Estados (CF, art. 128, § 5º). Essa iniciativa, porém, será exercida concorrentemente com o Chefe do Exe¨&*tivo, por força do art. 61, § 1º, II, “d”, da Constituição Federal.

4) PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já deixou assente que o princípio do promotor natural tem sede constitucional (STF, HC 67.759/RJ).

O princípio do promotor natural proíbe designações casuísticas efetuadas pela chefia do Ministério Público, que estabeleceriam entre nós a figura do “promotor de exceção”. Segundo esse postulado, somente o promotor natural é competente para atuar no processo, como meio de garantia da imparcialidade de sua atuação, bem assim como garantia da própria sociedade, que terá seus interesses defendidos privativamente pelo órgão constitucional técnica e juridicamente competente.

O princípio do promotor natural impõe que o critério para a designação de um membro do Ministério Público para atuar numa determinada causa seja abstrato e pré-determinado, não podendo a Chefia do Ministério Público realizar designações casuísticas, arbitrárias, bem assim a substituição de um promotor por outro, fora das hipóteses expressamente previstas em lei.

5) FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A vigente Constituição ampliou significativamente as funções do Ministério Público, colocando-o como autêntico defensor da sociedade, nas esferas penal e cível, bem assim no zelo pela moralidade e improbidade administrativas.

Nos expressos termos da Constituição Federal, são funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e do¨&*mentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

Esse rol de competência, como bem expressa o inciso IX, acima transcrito, não é exaustivo, podendo outras competências ser outorgadas ao Ministério Público pelo legislador, desde que sejam elas compatíveis com sua missão constitucional.

Ao Ministério Público é vedada a atuação como representante judicial ou consultor jurídico de quaisquer entidades públicas.

Entre as funções do Ministério Publico, assume relevo a competência para promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. A respeito, recomendo a leitura de minha aula específica sobre “ação civil pública”, em que essa competência do Parquet foi minuciosamente estudada.

6) NOMEAÇÃO DOS PROCURADORES-GERAIS

A nomeação do chefe do Ministério Público - seja do Ministério Público da União (Pro¨&*rador-Geral da República), seja dos Ministérios Públicos dos Estados (Pro¨&*rador-Geral de Justiça) – consubstancia mais uma garantia da Instituição, pois as regras constitucionalmente estabelecidas garantem a eles a necessária imparcialidade para o exercício de sua missão institucional.

O Ministério Público da União tem por chefe o Pro¨&*rador-Geral da República, nomeado pelo Presidente da República entre integrantes da carreira, maiores de trinta e cinco anos, após aprovação do seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal.

A nomeação é para o exercício do mandato de dois anos, permitidas sucessivas reconduções. Porém, em cada recondução, haverá necessidade de nova aprovação do Senado Federal, sempre por maioria absoluta (não há limite para o número de reconduções). A destituição do Pro¨&*rador-Geral da República, por iniciativa do Presidente da República, deverá ser precedida de autorização da maioria absoluta do Senado Federal.

A nomeação do Pro¨&*rador-Geral de Justiça nos Estados e no Distrito Federal também obedece à regra constitucionalmente prevista, segundo a qual os Ministérios Públicos dos Estados e o do Distrito Federal e Territórios formarão lista tríplice entre integrantes da carreira, na forma da lei respectiva, para escolha de seu Pro¨&*rador-Geral, que será nomeado pelo Chefe do Poder Exe¨&*tivo, para mandato de dois anos, permitida uma recondução.

Anote-se que, na nomeação do Pro¨&*rador-Geral de Justiça, há duas dessemelhanças em relação à nomeação do Pro¨&*rador-Geral da República: a não participação do Poder Legislativo Estadual na escolha e nomeação do Pro¨&*rador-Geral de Justiça (na nomeação do Pro¨&*rador-Geral da República há participação obrigatória do Senado Federal) e permissão para só uma recondução do Pro¨&*rador-Geral de Justiça (o Pro¨&*rador-Geral da República pode ser reconduzido no cargo indeterminadamente, desde que haja aprovação do Senado Federal).

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é inconstitucional regra da Constituição Estadual que condicione a nomeação do Pro¨&*rador-Geral de Justiça à prévia aprovação do Poder Legislativo local (Assembléia Legislativa), “por consagrar critério discrepante do estabelecido no art. 128, § 3º, da Carta Federal e do princípio da independência e harmonia dos Poderes” (STF, Pleno, ADIn 1506/SE).

Os Pro¨&*radores-Gerais nos Estados e no Distrito Federal e Territórios poderão ser destituídos por deliberação da maioria absoluta do Poder Legislativo, na forma da lei complementar respectiva (CF, art. 128, § 4º). Observe que, apesar de não ser constitucionalmente permitida a participação do Poder Legislativo Estadual na nomeação dos Pro¨&*radores-Gerais de Justiça, na sua destituição por iniciativa do Chefe do Exe¨&*tivo é obrigatória a participação da Assembléia Legislativa respectiva.

7) GARANTIAS DOS MEMBROS

São garantias constitucionais dos membros do Ministério Público: a vitaliciedade, a inamovibilidade e a irredutibilidade de subsídio (CF, art. 128, § 5º).

Os membros do Ministério Público adquirem vitaliciedade após dois anos de efetivo exercício da carreira, mediante aprovação em con¨&*rso de provas e títulos, não podendo perder o cargo senão por sentença judicial transitada em julgado.

Uma vez no cargo, os membros do Ministério Público somente podem ser removidos ou promovidos por iniciativa própria, nunca de ofício, por iniciativa de qualquer autoridade, salvo em uma única exceção: por motivo de interesse público, mediante decisão do órgão colegiado competente do Ministério Público, por voto de dois terços de seus membros, assegurada ampla defesa.

O subsídio dos membros do Ministério Público é irredutível (irredutibilidade nominal, e não real).

VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS

É vedado ao membro do Ministério Público:

a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou ¨&*stas processuais;

b) exercer a advocacia;

c) participar de sociedade comercial, na forma da lei;

d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo uma de magistério;

e) exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas na lei.

Como se vê, a Constituição Federal veda expressamente ao membro do Ministério Público o exercício de atividade político-partidária, salvo exceções previstas em lei (quanto aos magistrados, cabe lembrar, não existe essa ressalva).

Essa ressalva veio explicitar que tal vedação não é absoluta, mas sim relativa, desde que atendidas as condições previstas em lei.

Ao amparo desse dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou orientação de que é possível constitucionalmente a filiação partidária de membro do Ministério Público, desde que esteja ele afastado de suas funções, devendo cancelar sua filiação partidária antes de reassumir suas funções no órgão. Enfim, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível a filiação partidária de membro do Ministério Público desde que haja, nos prazos previstos em lei, a chamada desincompatibilização (afastamento do cargo).

9) MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS

A Constituição Federal prevê a existência de um Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, devendo ser aplicados aos membros desse Ministério Público os direitos, vedações e forma de investidura previstos para os demais membros do Ministério Público (CF, art. 73, § 2º, I c/c art. 130).

Houve grande controvérsia sobre a posição constitucional desse Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União: estaria ele dentro da estrutura do Ministério Público da União, sob a chefia do Pro¨&*rador-Geral da República, ou integraria ele a estrutura do próprio Tribunal de Contas da União, sem nenhum vín¨&*lo com o Ministério Público da União?

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União é Instituição que não integra o Ministério Público da União, ¨&*jos ramos foram taxativamente enumerados no art. 128, I, da Carta Política. Portanto, prevaleceu a tese de que tal Ministério Público é vin¨&*lado administrativamente ao próprio Tribunal de Contas da União (STF, Pleno, ADIn 798-1/DF).

O Supremo Tribunal também entende que o art. 75 da Constituição, por ser norma de organização e composição do Tribunal de Contas da União, é de observância obrigatória aos Estados-membros, em relação aos seus respectivos Tribunais de Contas.

Dessa forma, cada Estado-membro deverá estabelecer na sua Constituição Estadual a organização do Ministério Público que atuará perante o Tribunal de Contas do Estado (e do Município, se houver).

EXERCÍCIOS.

1) Compete privativamente ao Distrito Federal legislar sobre a organização do Ministério Público do Distrito Federal.

2) O Ministério Público, órgão integrante do Poder Judiciário, é instituição permanente e essencial à Justiça.

3) O princípio da unidade do Ministério Público enuncia que seus membros, em todas as esferas de governo, integram um só órgão, sob única direção do Pro¨&*rador-Geral da República.

4) Segundo o princípio da indivisibilidade do Ministério Público, os seus membros não se vin¨&*lam aos processos em que atuam, podendo ser substituídos uns pelos outros, de acordo com as regras legais, sem nenhum prejuízo para o processo.

5) A hierarquia existente dentro de cada Ministério Público, dos seus membros em relação ao Pro¨&*rador-Geral, é do tipo funcional.

6) A autonomia financeira outorgada constitucionalmente ao Ministério Público não o dispensa do ¨&*mprimento, na elaboração de sua proposta orçamentária, dos limites da lei de diretrizes orçamentárias.

7) A iniciativa de lei da organização do Ministério Público é exclusiva do Chefe do Exe¨&*tivo.

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio do promotor natural não tem aplicação sob a égide da atual Constituição.

9) O princípio do promotor natural veda que a Chefia do Ministério Público realize designações casuísticas, arbitrárias, bem assim a substituição de um promotor por outro, fora das hipóteses expressamente previstas em lei.

10) Compete ao Ministério Público defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas.

11) As competências constitucionalmente outorgadas ao Ministério Público constituem um rol taxativo, não podendo a lei estabelecer outras funções para o órgão, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

12) O Ministério Público da União tem por chefe o Pro¨&*rador-Geral da República, livremente nomeado pelo Presidente da República entre cidadãos maiores de trinta e cinco anos, após aprovação do seu nome pela maioria absoluta do Senado Federal.

13) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é legítima regra da Constituição Estadual que condicione a nomeação do Pro¨&*rador-Geral de Justiça à prévia aprovação da Assembléia Legislativa.

14) Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível constitucionalmente a filiação partidária de membro do Ministério Público.

15) O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União é órgão integrante do Ministério da União.

GABARITO.

1 E 2 E 3 E 4 C 5 E 6 C 7 E 8 E 9 C 10 C 11 E 12 E 13 E 14 C 15 E


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zork

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Sep 10 06 5:03 PM

26/09/2002 - CPI


Bom dia,

Agora, na proximidade de diversos con¨&*rsos, a moda é aluno solicitar “resumo” disso, “síntese” daquilo etc. Ninguém quer mais ler nada, aprender nada – só quer tentar memorizar mais alguma coisa até a data das provas!

Em face das solicitações por mim recebidas, vou fazer isso com alguns temas que considero certos nessas provas que se aproximam (na verdade já vinha fazendo, mas tem gente ainda achando extensos os conteúdos por mim tratados!).

E vou começar apontando, em pouquíssimas linhas, as principais informações que vocês precisam saber sobre Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).

1) Poderes da CPI

Embora a CF estabeleça que as CPIs dispõem de “poderes de investigação próprios das autoridades judiciais” (CF, art. 58, § 3º), os poderes da CPI não são os mesmos dos magistrados (existem certas medidas, comentadas a seguir, que são de competência exclusiva dos magistrados);

2) Fato determinado

A CPI deve ser constituída para apurar fato determinado, mas essa exigência constitucional não lhe retira o poder de investigar outros fatos que se ligam, intimamente, com o fato principal, inicialmente apontado para sua criação.

3) Prazo Certo

A exigência constitucional de que a CPI seja criada por prazo certo não impede prorrogações sucessivas dentro da mesma legislatura.

4) CPIs simultâneas

Segundo o STF, é constitucional regra constante do Regimento Interno da Câmara dos De*&$#@!&dos que limita em cinco o número de CPIs abertas simultaneamente naquela Casa Legislativa.

5) CPI e imunidade material

O depoimento prestado por membro do Congresso Nacional a uma CPI está protegido pela cláusula de inviolabilidade que tutela o legislador no desempenho do seu mandato (imunidade material, prevista no art. 53 da CF).

6) Sigilo profissional

É legítimo invocar sigilo profissional perante CPI, podendo a pessoa convocada por CPI pode es¨&*sar-se a prestar depoimento se este colidir com o dever de guardar sigilo, haja vista que esta garantia se aplica a qualquer juízo, cível, criminal, administrativo ou parlamentar.

7) Privilégio contra a auto-incriminação

É legítima a decisão do investigado de permanecer calado perante CPI; a pessoa não é obrigada a falar a verdade perante CPI sobre fatos que possam incriminá-la; não configura o crime de falso testemunho, quando a pessoa, depondo perante CPI, ainda que compromissada, deixa de revelar fatos que possam incriminá-la.

Motivação

A Constituição Federal impõe que todas as decisões emanadas dos magistrados sejam devidamente motivadas, sob pena de nulidade (art. 93, IX). Evidentemente, a Constituição, ao conferir às CPI’s os poderes de investigação próprios das autoridades judiciais, também estendeu a elas a obrigação de fundamentarem as suas decisões quando estiverem exercendo aqueles poderes.

9) Sigilo de dados

O STF tem reiteradamente censurado a desmedida publicidade que alguns membros de CPI têm conferido aos dados sigilosos dos investigados, sobre os quais incide a garantia de inviolabilidade do sigilo bancário, do sigilo fiscal e do sigilo telefônico.

Segundo o STF, “constitui comportamento altamente censurável – com todas as conseqüências de ordem penal que dele possam resultar – a transgressão, por membros de uma Comissão Parlamentar de Inquérito, do dever jurídico de respeito e de preservação do sigilo concernente aos dados a ela transmitidos” (MS 23.452-1).

É evidente que essa orientação do STF não impede a divulgação dos dados quando há justa causa, seja no relatório final dos trabalhos da CPI (como razão justificadora da adoção de medidas a serem implementadas pelo Poder Público), seja para efeito das comunicações destinadas ao Ministério Público ou a outros órgãos do Poder Público para as providências cabíveis em relação aos fatos apurados. O que não se admite é a publicidade indevida e arbitrária por membros da Comissão.

10) Competência da CPI

O papel da CPI é meramente de indagação probatória, sendo o resultado das investigações encaminhado ao Ministério Público, mediante elaboração de um Relatório sobre suas investigações e conclusões. Não a CPI de poderes para oferecer diretamente denúncia ao Poder Judiciário, tampouco para processar, julgar, condenar e impor pena ao investigado, ações estas da alçada exclusiva do Poder Judiciário.

11) Convocação arbitrária

Segundo o STF, o remédio constitucional para a repressão de condutas arbitrárias praticadas por membros de CPI é o habeas corpus.

12) Segundo o STF, a CPI pode, por ato próprio, desde que motivadamente:

a) convocar investigados e testemunhas a depor, incluindo autoridades públicas federais, estaduais e municipais;

b) determinar as diligências que entender necessárias (é muito comum a solicitação de diligências ao Tribunal de Contas da União, à Secretaria da Receita Federal e à Polícia Federal, nas respectivas áreas de competência);

c) requisitar de repartições públicas informações e do¨&*mentos de seu interesse;

d) determinar a quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico das pessoas por ela investigadas;

e) convocar juízes para depor, desde que a respeito de sua atuação como administrador público (função não-jurisdicional);

f) determinar a condução coercitiva de testemunhas.

13) A CPI não pode, por autoridade própria:

a) decretar a busca e apreensão domiciliar de do¨&*mentos;

b) determinar a indisponibilidade de bens do investigado;

c) decretar a prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância;

d) determinar a interceptação telefônica (não confundir com a quebra do sigilo dos registros telefônicos);

e) impedir a presença de advogados dos investigados nas Sessões da CPI;

f) convocar magistrados para depor a respeito de sua atuação típica, na função jurisdicional.

Em relação ao sigilo telefônico, cabe uma importante ressalva.

A jurisprudência do STF firmou orientação segundo a qual a quebra do sigilo telefônico (dos dados e registros telefônicos) é absolutamente inconfundível com a interceptação (es¨&*ta) das comunicações telefônicas.

Para o Tribunal, o sigilo telefônico tem sua guarida constitucional no art. 5º, X, da CF, enquanto a interceptação (es¨&*ta) das comunicações telefônicas tem sede constitucional no art. 5º, XII, da Carta.

Segundo essa orientação, a quebra do sigilo telefônico, incidente sobre os dados/registros telefônicos da pessoa, pode ser determinada diretamente pela CPI.

Anote-se que nesse caso trata-se de determinar a quebra dos registros pertinentes às comunicações telefônicas pretéritas, já realizadas pelo indivíduo, e que são armazenados pela companhia telefônica, tais como: data da chamada telefônica, horário da chamada, número do telefone chamado, duração do uso, valor da chamada etc. Na verdade, são aqueles dados constantes das denominadas “contas telefônicas”, que também integram a ampla garantia da privacidade do indivíduo, ins¨&*lpida no art. 5º, inciso X, da CF. Esse o sigilo que pode ser violado pelas CPIs.

Situação distinta é a interceptação (es¨&*ta) telefônica, que incide sobre algo atual, que está ocorrendo, e que goza da inviolabilidade prescrita no art. 5º, inciso XII, da CF. Esta, segundo a jurisprudência do STF, não pode ser autorizada pela CPI, já que só pode ocorrer, havendo ordem judicial, “para fins de investigação criminal ou de instrução processual penal”, cir¨&*nstância essa que exclui, por completo, a possibilidade da Comissão Parlamentar determinar, por autoridade própria, tal es¨&*ta das conversações telefônicas.

Até breve.


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zork

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Sep 10 06 5:05 PM

27/09/2002 - Medida provisória


Bom dia,

Para aqueles que vão fazer neste final de semana a prova de Auditor e Técnico da Receita Federal, uma noticia que poderá ser positiva: está prevista para os próximos dias a publicação de uma medida provisória que reestruturará a Secretaria da Receita Federal, no intuito de conferir-lhe maior autonomia gerencial, financeira e administrativa; sobre mudança na nossa remuneração, até agora nada de concreto, mas, quem sabe...

Enquanto essa medida provisória não vem, vou tentar adivinhar hoje uma questão do con¨&*rso de AFRF (que será realizado pela Esaf neste final de semana) e do con¨&*rso de Auditor do INSS (que será realizado nos dias 19 e 20 de outubro).

Pode até acontecer, mas tem sido difícil um con¨&*rso da Esaf em que não seja cobrada alguma questão envolvendo medida provisória; apostando nessa idéia, meu resumo de hoje será sobre esse instituto: medida provisória.

Mas atenção: será resumo mesmo, em apenas 20 itens, nos quais ¨&*idarei brevemente dos aspectos que considero mais importantes a respeito desse instituto (quem tiver interesse em aprofundar no estudo do assunto, consulte minha aula eletrônica sobre o tema, à venda aqui no site, na qual ¨&*ido detalhadamente de todo regime jurídico desse controvertido instituto, com exemplos e mais exemplos de aplicação das mudanças trazidas pela EC 32/2001).

Vamos aos 20 itens:

1) Desnecessidade de convocação do Congresso Nacional

A partir da EC 32/2001, não há mais previsão constitucional de convocação extraordinária do Congresso Nacional no caso de adoção de medida provisória durante o período de recesso (a parte final do caput do art. 62, que previa a convocação, foi suprimida pela referida EC).

2) Limitações à adoção de medida provisória

Atualmente é vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria (CF, art. 62, § 1º):

I – relativa a:

a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral;

b) direito penal, processual penal e processual civil;

c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros;

d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º;

II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro;

III – reservada a lei complementar;

IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República.

Memorize essas limitações, pois esse tem sido o aspecto mais cobrado em con¨&*rso sobre medida provisória.

3) Medida provisória e instituição de impostos

A EC 32/2001 trouxe regra específica sobre a produção de efeitos de medida provisória que institua ou majore impostos, nos seguintes termos (CF, art. 62, § 2º):

“Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada”.

Essa regra pode ser assim entendida:

a) na instituição dos impostos sobre importação de produtos estrangeiros (II), sobre exportação, para o exterior, de produtos nacionais e nacionalizados (IE), sobre produtos industrializados (IPI), sobre operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativos a títulos e valores mobiliários (IOF) e sobre impostos extraordinários de guerra (IEG), a medida provisória produzirá efeitos desde a sua edição;

b) na instituição dos demais impostos, a medida provisória só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada.

A ressalva aos impostos II, IE, IPI, IOF e IEG deve-se ao fato de que referidos impostos não estão sujeitos ao princípio da anterioridade, por expressa disposição do art. 150, § 1º, da CF.

Dispositivo moralizador, veio reforçar o princípio da anterioridade tributária (CF, art. 150, III, “b”), impedindo que uma medida provisória publicada no dia 31/12 permita a exigência do imposto por ela criado ou majorado já a partir do primeiro dia do exercício seguinte (isto é, algumas horas depois!).

Assim, a partir da Emenda Constitucional nº 32/2001, temos o seguinte:

a) Medida provisória que tenha majorado o ITR em novembro de 2001, mas ¨&*ja conversão em lei somente ocorreu em janeiro de 2002. A partir de que data referida majoração poderá ser exigida?

Resposta: Somente a partir de 01/01/2003.

b) Medida provisória que tenha majorado o ITR em novembro de 2001, e que tenha sido convertida em lei no dia 31/12/2001. A partir de que data referida majoração poderá ser exigida?

Resposta: A partir de 01/01/2002.

Atenção: essa regra somente é aplicável à instituição ou majoração de IMPOSTOS, não alcançando outras espécies tributárias; para a instituição das demais espécies tributárias (taxas, contribuições de melhoria, contribuições de intervenção no domínio econômico etc.) continua a regra antiga: basta a publicação da medida provisória num exercício para legitimar a exigência em relação a fatos geradores a partir do primeiro dia do exercício seguinte (independentemente de sua conversão em lei).

4) Prazo de eficácia da medida provisória

As medidas provisórias têm eficácia pelo prazo de 60 (sessenta) dias a partir de sua publicação; se esse prazo não for suficiente para a conclusão do processo legislativo nas duas Casas do Congresso Nacional, ele é automaticamente prorrogado, por uma única vez, por igual período.

Esses prazos não correm durante os períodos de recesso do Congresso Nacional.

5) Reedição de medida provisória

É vedada a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha sido rejeitada ou que tenha perdido sua eficácia por de¨&*rso de prazo.

Como se vê, a EC 32/2001 não acabou com a possibilidade de reedição de medida provisória; a possibilidade continua existindo, desde que em sessão legislativa distinta.

Não confunda no con¨&*rso PRORROGAÇÃO do prazo de eficácia da medida provisória com possibilidade de sua REEDIÇÃO.

A PRORROGAÇÃO diz respeito ao prazo de eficácia da mesma medida provisória, antes de sua apreciação pelo Congresso Nacional. Se o prazo inicial de 60 (sessenta) dias não for suficiente para o encerramento da votação nas duas Casas do Congresso Nacional, haverá uma única prorrogação por mais 60 (sessenta) dias. Somente após esses dois períodos (60 dias + 60 dias, descontados os períodos de recesso parlamentar) é que, não sobrevindo a conversão em lei, haverá perda de sua eficácia.

A REEDIÇÃO diz respeito ao momento posterior à rejeição ou não conversão em lei da medida provisória; quando se fala em reedição, a preo¨&*pação é com a possibilidade de a matéria que tenha sido objeto de uma medida provisória rejeitada ou prejudicada pelo de¨&*rso de prazo poder ser objeto de nova medida provisória; atualmente, a reedição somente poderá ocorrer em sessão legislativa distinta.

6) Processo legislativo da medida provisória

O processo legislativo de apreciação de uma medida provisória mudou: antes, a medida provisória era apreciada em sessão conjunta do Congresso Nacional; agora, será apreciada, separadamente, nas duas Casas do Congresso Nacional, começando, sempre, pela Câmara dos De*&$#@!&dos (Casa iniciadora obrigatória).

Portanto, segundo disposição expressa da CF, a Câmara dos De*&$#@!&dos atua como Casa iniciadora obrigatória nos seguintes casos: projetos de lei de iniciativa do Presidente da República, do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores (CF, art. 64); projetos resultantes de iniciativa popular (CF, art. 61, § 2º) e medida provisória (CF, art. 62, § 8º).

7) Apreciação de urgência e relevância

A deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (CF, art. 62, § 5º).

Como se vê, o atendimento dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência passou a ser matéria preliminar, de apreciação obrigatória pelas Casas Legislativas antes do exame do mérito da medida provisória. Em simples palavras: antes do exame da matéria objeto da medida provisória (mérito), cada Casa Legislativa deverá examinar se estão presentes os pressupostos constitucionais que autorizam a edição dessa espécie normativa (urgência e relevância).

Trancamento de pauta

Se a medida provisória não for apreciada em até quarenta e cinco dias contados de sua publicação, entrará em regime de urgência, subseqüentemente, em cada uma das Casas do Congresso Nacional, ficando sobrestadas, até que se ultime a votação, todas as demais deliberações legislativas da Casa em que estiver tramitando.

Essa regra tem causado grandes transtornos políticos no Congresso Nacional, especialmente na atuação do Senado Federal, uma vez que, transcorrido o prazo de 45 dias na Câmara dos De*&$#@!&dos, a pauta desta Casa é trancada e, quanto ultimada a votação na Câmara, a matéria já chega no Senado Federal trancando a pauta desta Casa Legislativa. Enfim: sempre que há trancamento de pauta na Câmara dos De*&$#@!&dos a medida provisória já chega trancando a pauta do Senado Federal.

9) Convocação extraordinária e medida provisória

As medidas provisórias em vigor na data de convocação extraordinária do Congresso Nacional deverão ser automaticamente incluídas na pauta da convocação.

10) Rejeição de medida provisória

As medidas provisórias que não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável por uma única vez por igual período, perderão a eficácia desde a sua edição, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.

Se o Congresso Nacional não editar o decreto legislativo nesse prazo de sessenta dias após a rejeição ou perda de eficácia de medida provisória, as relações jurídicas constituídas e decorrentes de atos praticados durante sua vigência conservar-se-ão por ela regidas.

Portanto, a regra hoje é clara: não convertida a medida provisória no prazo constitucionalmente previsto (60 dias + 60 dias, não com*&$#@!&dos os períodos de recesso parlamentar), o Congresso Nacional terá o prazo de até sessenta dias para, por decreto legislativo, disciplinar as relações jurídicas dela decorrentes, surgidas durante o período em que teve vigência; expirado esse prazo sem a edição do decreto legislativo, o Congresso Nacional perde sua competência para disciplinar tal período, que permanecerá regulado pelos termos originais da medida provisória.

11) Conversão parcial de medida provisória

Na hipótese de conversão parcial de medida provisória pelo Congresso Nacional, quando a medida provisória adotada pelo Presidente da República é convertida em “projeto de lei de conversão”, em razão de alterações no seu texto original no momento da apreciação pelo Congresso Nacional, dispõe a CF que a medida provisória manter-se-á integralmente em vigor até que seja sancionado ou vetado o projeto de lei de conversão.

A medida provisória submetida à apreciação do Congresso Nacional poderá ser integralmente convertida em lei pelas Casas Legislativas; poderá, também, haver apenas sua conversão parcial, com a aprovação de apenas parte de seus dispositivos, com a introdução de alterações no seu texto etc.

Na primeira hipótese – conversão integral da medida provisória -, não há que se falar em sanção ou veto do Presidente da República, uma vez que está sendo aprovado pelo Congresso Nacional exatamente o texto por ele adotado; nesse caso, a lei de conversão será promulgada diretamente pelo Presidente do Senado Federal e encaminhada para publicação.

Na segunda hipótese – conversão parcial da medida provisória -, a medida provisória submetida ao Congresso Nacional transmuda-se para “projeto de lei de conversão”, em face das alterações introduzidas pelo Poder Legislativo; nesse caso, como não foi aprovado na íntegra o texto adotado pelo Presidente da República, o “projeto de lei de conversão” será a ele encaminhado, para fins de sanção ou veto.

Exatamente para essa segunda hipótese, de conversão parcial, em que são introduzidas modificações no texto da medida provisória pelo Poder Legislativo, é que foi estabelecida pelo poder constituinte a regra aqui estudada: enquanto o “projeto de lei de conversão” não for sancionado ou vetado pelo Presidente da República, a medida provisória manter-se-á integralmente em vigor.

12) Alteração do art. 246 da CF

Atualmente, o art. 246 da CF tem a seguinte redação:

"Art. 246. É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição ¨&*ja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive."

Em suma, temos o seguinte:

a) artigos da Constituição ¨&*ja redação tenha sido alterada por meio de EC promulgada antes de 1º de janeiro 1995 podem ser normalmente regulamentados por meio de medida provisória;

b) artigos da Constituição ¨&*ja redação tenha sido alterada por meio de EC a partir de 1º de janeiro de 1995 até a EC 32/2001 (inclusive os artigos alterados pela EC 32/2001) NÃO podem ser regulamentados por meio de medida provisória;

c) artigos da Constituição ¨&*ja redação venha a ser alterada por meio de emenda a partir da EC nº 33 podem ser regulamentados por meio de medida provisória.

Enfim: só não podem ser regulamentados por meio de medida provisória os artigos ¨&*ja redação tenha sido alterada por emenda a partir de 1º de janeiro de 1995 até a EC nº 32/2001.

13) Medidas provisórias antigas

Todas essas regras antes estudadas aplicam-se às novas medidas provisórias, editadas em data posterior à EC 32/2001; para as medidas provisórias antigas, a EC 32/2001 estabeleceu a seguinte regra:

“Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional.”

As medidas provisórias antigas, editadas em data anterior à publicação da EC 32/2001, continuarão em vigor, independentemente de qualquer outro ato (prorrogação de prazo, reedição etc.), até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional; se não houver uma coisa nem outra, terão “vida eterna”, como se leis fossem!

14) Retirada de medida provisória pelo Presidente da República

O STF não admite que o Presidente da República retire do Congresso Nacional medida provisória já submetida à apreciação.

15) Revogação de medida provisória

O STF admite que medida provisória submetida à apreciação do Congresso Nacional venha a ser revogada por outro ato normativo da mesma espécie.

Nessa situação - quando medida provisória ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional é revogada por outra – fica suspensa a eficácia da que foi objeto de revogação até que haja pronunciamento do Poder Legislativo sobre a medida provisória revogadora, a qual, se convertida em lei, tornará definitiva a revogação; se não o for, retomará os seus efeitos a medida provisória revogada pelo período que ainda lhe restava para vigorar.

16) Conversão de medida provisória

Segundo o STF, a conversão em lei da medida provisória tem o condão de superar as alegações de inocorrência de seus pressupostos constitucionais de urgência e relevância; ainda que não tenha se verificado a ocorrência dos referidos pressupostos na edição da medida provisória, a sua conversão em lei pelo Congresso Nacional tem o condão de sanar essa irregularidade.

17) Competência para apreciar os pressupostos de urgência e relevância

Segundo o STF, a aferição dos pressupostos de relevância e urgência tem caráter político, ficando sua apreciação, em princípio, por conta do Chefe do Exe¨&*tivo e das duas Casas do Congresso Nacional.

Todavia, se uma ou outra, relevância ou urgência, evidenciar-se improcedente, no controle judicial, o Poder Judiciário deverá decidir pela ilegitimidade constitucional da medida provisória; pode, portanto, o Poder Judiciário declarar uma medida provisória inconstitucional por ausência dos pressupostos constitucionais para sua edição.

Cabe ressaltar que a EC/2001 tornou obrigatória a apreciação pelas Casas Legislativas da presença dos citados pressupostos constitucionais, ao dispor que a deliberação de cada uma das Casas do Congresso Nacional sobre o mérito das medidas provisórias dependerá de juízo prévio sobre o atendimento de seus pressupostos constitucionais (CF, art. 62, § 5º).

1 Conversão parcial de medida provisória

É juridicamente possível a conversão parcial de medida provisória, pois, segundo o STF, a conversão meramente parcial não descaracteriza a situação jurídica emergente da transformação da medida provisória em lei.

19) Contagem da anterioridade nonagesimal

Segundo o STF, na instituição ou modificação de contribuição social de seguridade social por medida provisória, o prazo da anterioridade nonagesimal (CF, art. 195, § 6º) deve ser contado a partir da publicação da medida provisória – e não somente a partir de sua conversão em lei.

Portanto, adotada pelo Presidente da República uma medida provisória majorando uma contribuição social destinada à seguridade social, esta poderá ser exigida noventa dias após a sua publicação, independentemente da sua conversão em lei (é possível a ocorrência de tal situação, pois, conforme vimos, o Congresso Nacional dispõe de 60 dias prorrogáveis por mais 60 dias, não com*&$#@!&dos os períodos de recesso do Congresso Nacional, para sua converter a medida provisória em lei).

20) Medida provisória nos Estados-membros

Segundo orientação dominante na doutrina e na jurisprudência, os Estados-membros podem instituir medida provisória.

Boa prova de AFRF – e até segunda!


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Sep 10 06 5:09 PM

23/08/2002 - Toda lei federal pode ser objeto de ADIN?


Uma questão que tem sido reiteradamente abordada em recentes con¨&*rsos públicos, a respeito do controle de constitucionalidade concentrado perante o STF, é a seguinte: toda lei federal (ou estadual) pode ser objeto de ADIN?

No recente con¨&*rso do Banco Central, realizado pela Esaf, a assertiva foi cobrada nos seguintes termos:

“O Supremo Tribunal Federal pode apreciar, em ação direta de inconstitucionalidade, a constitucionalidade de qualquer lei federal”

Foram inúmeros os e-mails que recebi acerca do assunto, com con¨&*rsandos de diversas localidades questionando o porquê de ser INCORRETA essa assertiva, uma vez que a Constituição Federal, ao dispor sobre o assunto, no art. 102, I, “a”, não faz qualquer ressalva expressa a respeito.

De fato, a Constituição Federal, ao tratar do assunto, no art. 102, I, “a”, dispôs, apenas, que “compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”.

Portanto, em face do texto expresso da Constituição Federal, não haveria, de pronto, nenhuma contrariedade entre a assertiva do con¨&*rso e o que foi normatizado pelo legislador constituinte.

Acontece, porém, que a todo texto constitucional deve ser agregada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, nosso guardião da Lei Maior. Se isso é verdade para qualquer dispositivo da Carta Política, o é mais ainda quando se trata de controle concentrado de constitucionalidade, matéria que é de sua competência precípua e exclusiva, no plano federal (no plano estadual, os tribunais de justiça também apreciam ADIn).

E, em sede de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, existem relevantes restrições quanto à apreciação de uma lei pelo Tribunal em sede de ação direta de inconstitucionalidade. Enfim:

a) só pode ser objeto de ADIn perante o Supremo Tribunal Federal leis e atos normativos federais e estaduais (e do DF, no uso de sua competência estadual);

b) porém, nem todas as leis e atos normativos federais e estaduais podem ser objeto de ADIn perante o Supremo Tribunal Federal, em face das restrições impostas pela jurisprudência daquele Tribunal, a seguir comentadas.

Para que uma norma federal ou estadual possa ser objeto de ADIn perante o STF, ela terá que satisfazer aos seguintes requisitos:

1º) ser pós-constitucional;

2º) possuir abstração, generalidade, normatividade;

3º) ofender diretamente à Constituição;

4º) estar vigente no momento da apreciação da ADIn.

Analisemos, separadamente, esses aspectos:

1º) Normas pós-constitucionais;

Só pode ser objeto de ADIn normas pós-constitucionais, isto é, que tenham sido editadas sob a égide da atual Constituição. O Supremo Tribunal Federal não admite em ADIn o questionamento de normas editadas sob a vigência da Constituição passada, antes de outubro de 1988 (o chamado direito pré-constitucional).

A aferição da validade de uma norma pré-constitucional em face da nova Constituição é questão a ser resolvida no caso concreto, no âmbito do direito intertemporal, com o fito de se saber se a norma tornou-se materialmente incompatível com o novo texto constitucional (e, portanto, foi revogada), ou se permaneceu compatível com a nova ordem constitucional (e, portanto, foi recepcionada).

2º) Normas dotadas de abstração, generalidade, normatividade;

A lei, por definição, é um ato primário, geral e abstrato. Significa dizer que a lei deve normatizar, abstratamente, uma dada situação, voltada para destinatários incertos ou indeterminados. Essa lei, dotada de normatividade e abstração, é chamada de lei material.

Acontece, porém, que existem leis e atos administrativos que não ¨&*idam de uma situação abstrata, que não contêm em seu texto nenhuma normatividade ou generalidade, por terem sido editados para o fim de regular uma situação parti¨&*lar, individualizada. Imagine-se uma lei que conceda uma isenção tributária a determinada empresa; ou um decreto do Presidente da República que nomeie ou demita um servidor público; nota-se, facilmente, que são normas desprovidas de generalidade e abstração, que contêm destinatários certos e individualizados. São as chamadas leis meramente formais (ou de efeitos concretos).

Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, só podem ser objeto de ADIn normas que contenham generalidade, abstração, normatividade. Se a norma é de efeitos concretos, se possui destinatário(s) certo(s) e determinado(s), sendo desprovida de abstração e generalidade, não poderá ser questionada em ADIn.

Evidentemente, não se está aqui a dizer que uma lei meramente formal (ou de efeitos concretos) não pode contrariar a Constituição. É óbvio que pode (no exemplo citado acima, a lei concessiva da isenção tributária poderia afrontar o princípio da isonomia tributária, por exemplo). O que não se admite é que essa inconstitucionalidade seja dis¨&*tida em sede de ADIn; a questão deverá ser resolvida no âmbito do controle incidental ou difuso.

3º) Ofensa direta à Constituição;

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só admite seja dis¨&*tida em ADIn a ofensa direta à Constituição; a lei impugnada em ADIn deve estar contrariando diretamente a Constituição. O confronto entre a lei questionada e a Constituição deve ser direto, sem intermediações por outras espécies legislativas.

Se a ofensa é reflexa, indireta, não cabe ADIn, ainda que a norma seja federal ou estadual. Se para a apreciação da constitucionalidade da norma houver necessidade do confronto entre a lei impugnada e outras espécies legislativas infraconstitucionais, não será caso para ADIn.

Essa orientação afasta, de pronto, a aferição dos chamados atos regulamentares em ADIn. Se um decreto do Presidente da República foi editado para regulamentar uma lei, e ao fazê-lo, exorbita de sua competência, referido decreto será ilegítimo, pois não poderia ter extravasado os contornos da lei; entretanto, não poderá ele ser questionado em ADIn, pois não se trata de ofensa direta à Constituição (entre o decreto regulamentar e a Constituição, temos a lei regulamentada).

É verdade que esse decreto, ao exorbitar sua competência, poderá até ter afrontado a Constituição, mas tal ofensa será reflexa, indireta, afastando a possibilidade de sua impugnação em ADIn. A invalidade desse decreto deverá ser dis¨&*tida no âmbito do controle difuso ou incidental.

Outra situação que essa orientação afasta do âmbito da ADIn: se para apreciar a constitucionalidade da lei impugnada for necessário o seu confronto com outras normas infraconstitucionais, o Supremo Tribunal Federal também não admite ADIn. Suponha que seja impugnada em ADIn a lei ordinária “A”, mas que para a apreciação da sua validade seja necessário o seu cotejo com a lei complementar “B”; nessa hipótese, o Supremo Tribunal Federal não admite a impugnação da lei “A” em ADIn, porque a ofensa à Constituição é reflexa.

4º) Direito revogado

O Supremo Tribunal Federal não admite a impugnação em ADIn de leis e atos normativos revogados, que não estejam mais em vigor no momento da apreciação da ação. Isso porque a função da ADIn é retirar, em tese, a norma inconstitucional do ordenamento jurídico; se a norma já foi revogada, não integra mais o ordenamento jurídico, é descabido falar-se em propositura de ADIn.

Assim, temos o seguinte: se a ADIn é proposta no intuito de dis¨&*tir a constitucionalidade de lei já revogada na data da propositura da ADIn, a ação não será conhecida, por ausência de objeto; se a ADIn é proposta contra lei em vigor, mas esta lei vem a ser revogada antes da apreciação da ação, a ADIn também não será conhecida, por perda de objeto.

Isso não significa, por óbvio, que a constitucionalidade de uma lei revogada não possa ser dis¨&*tida em juízo. É plenamente legítimo o interesse do indivíduo de dis¨&*tir a validade de uma lei já revogada, uma vez que ela pode, durante o período de sua vigência, ter produzido efeitos danosos. Entretanto, essa dis¨&*ssão não se poderá dar em sede de ADIn (é questão a ser resolvida no caso concreto, no âmbito do controle incidental ou difuso).

Espero ter clareado um pouco as coisas - até a próxima semana!


Vida Longa ao Fórum Concurseiros !

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Sep 10 06 5:12 PM

MP convertida em Lei – Prejudicialidade ou não da ADIN? - Art. 246 da CF
11/08/2004
André Victor



Hoje trataremos de recente julgado do Pleno do STF proferido nas ADINs 3090 e 3100, que envolve a MP 144/2003 que tratava de comercialização de energia elétrica. Referida MP foi convertida na Lei 10.848/2004. Questionou-se eventual prejuízo das ADINs tendo em conta a conversão em lei da MP.



* * *



MP convertida em Lei – Prejudicialidade ou não da ADIN? - Art. 246 da CF





1. Noções



O art. 246 da CF, com a redação dada pela EC 32/2001, dispõe:



“Art. 246 - É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição ¨&*ja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive.”1 (Destacou-se).



Do dispositivo se conclui:



Não cabe medida provisória para regulamentar dispositivo constitucional alterado pelas EC 5/1995 a 32/2001.2
Cabe medida provisória para regulamentar dispositivos constitucionais alterados por EC anteriores a 1 de janeiro de 1995 e por EC posteriores a de número 32, no caso, da EC 33 em diante, desde que não haja vedação ao seu uso (art. 62).
Cabe MP para regulamentar dispositivos constitucionais originários (não alterados por EC), ainda que compreendidos entre as EC 5/1995 a 32/2001, pois o art. 246, repita-se, só veda a adoção de MP se o dispositivo foi alterado no intervalo de tempo entre as EC citadas. Em qualquer caso devem ser respeitadas as regras do art. 62.


2. MP do Setor Energético e Arts. 176, § 1º, e 246 da CF/88 – ADINs



Foram propostas duas ADINs (3090 e 3100), onde se alega, em linhas gerais, a inconstitucionalidade da MP 144/2003, editada com vistas a regulamentar o § 1º do art. 176 da CF, pois haveria a afronta ao art. 246 da Carta.



A inconstitucionalidade decorreria do fato de que o § 1º do art. 176 da CF teve sua redação originária alterada pela EC 6/1995 e, como conseqüência da referida EC ser datada de 15 de agosto de 1995, não poderia, conforme art. 246, haver regulamentação por MP.



A MP 144/2003 tratava, principalmente, da comercialização de energia elétrica. Tratava porque a mesma foi convertida na Lei 10.848/2004.



Essa conversão foi que motivou amplo debate do Pleno do STF. Vejamos no próximo item.





3. MP convertida em Lei



Inicialmente foram lembrados os seguintes precedentes:



Ementa - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA N. 160/90 - SUA CONVERSÃO SUPERVENIENTE, COM ALTERAÇÕES, NA LEI N. 8.033/90 - IMPOSSIBILIDADE DE ADITAMENTO DA INICIAL. A lei de conversão, derivada de medida provisória objeto de ação direta de inconstitucionalidade, tendo operado alterações no conteúdo material desse ato normativo editado pelo Presidente da Republica, constitui espécie jurídica diversa, não podendo ser impugnada na mesma ação, mediante simples aditamento da petição inicial.



(QO-ADI 258-DF - Rel: Min. Aldir Passarinho - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Julgamento: 26/04/1991 - Votação: por maioria - Publicação: DJ DATA-28-02-92 PP-02169 EMENT VOL-01651-01 PP-00017 RTJ VOL-00136-02 PP-00453)



Ementa - I. ADIn: medida provisória convertida em lei sem alterações: argüição não prejudicada. Não prejudica a ação direta de inconstitucionalidade material de medida provisória a sua intercorrente conversão em lei sem alterações, dado que a sua aprovação e promulgação integrais apenas lhe tornam definitiva a vigência, com eficácia "ex tunc" e sem solução de continuidade, preservada a identidade originária do seu conteúdo normativo, objeto da argüição de invalidade.

(...)

(MC-ADI 691-TO - Rel: Min. Sepúlveda Pertence - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Julgamento: 22/04/1992 - Votação: Unânime - Publicação: DJ DATA-19-06-92 PP-09519 EMENT VOL-01666-01 PP-00053 RTJ VOL-00140-03 PP-00797)

(Destacou-se)



Consta do voto do relator da MC-ADI 691-TO, ¨&*ja ementa foi acima transcrita, o seguinte:



“Preliminarmente, estou em que a intercorrente conversão em lei, na íntegra, da medida provisória não prejudica a ação direta contra a mesma dirigida. Ao menos, na medida em que a argüição de inconstitucionalidade formulada não tenha por fundamento exclusivo a inadmissibilidade da utilização daquela via de edição provisória de normas de urgência com força de lei.”

(Destacou-se)



Ambas as decisões foram proferidas antes da EC 32/2001, que alterou o tratamento constitucional das medidas provisórias.



As ADINs 3090 e 3100, como afirmado, foram propostas para atacar vícios de inconstitucionalidade da MP 144/2003. Iniciado o julgamento deu-se a conversão da MP na Lei 10.848/2004.



O Min. Gilmar Mendes, no longo voto proferido, assim manifestou-se:



“No caso em dis¨&*ssão, cabe reconhecer que a lei de conversão contém decisões do legislador que, em alguns pontos, alteram o complexo normativo que constava do ato provisório editado pelo Presidente da República.”

(...)

“De qualquer sorte, considero que remanesce uma questão formal que não parece solvida com a conversão legislativa da medida provisória. Refiro-me a edição de medida provisória naquelas matérias vedadas pela Constituição a partir do disposto no art. 246. O campo normativo em que a lei de conversão incide, por evidente, é idêntico aquele da medida provisória originalmente impugnada nessa ação direta. E nesse ponto vislumbro uma continuidade normativa substancial a afastar aquela idéia de prejudicialidade da ação direta. Há, em outras palavras, um potencial vício formal que subsistiria, ou poderia subsistir, na lei de conversão. A questão, basicamente, é de se saber se a conversão legislativa sana eventuais vícios formais contidos na medida provisória.”

(Destacou-se)



Logo, restou reconhecido pelo relator a existência de alteração material, remanescendo, contudo, a viabilidade da análise de vício formal. Em princípio não se estaria contrariando a jurisprudência do STF, mais precisamente o decidido na QO-ADI 258-DF já citada.



Daí sucedeu-se alguns questionamentos:



A conversão da medida provisória em lei prejudica o exame da ADIN, mesmo tendo havido aditamento da inicial?
Caso não haja prejuízo da ADIN, poderia no caso a matéria ser regulamentada por MP?
E mais: caso não haja prejuízo da ADIN e se reconheça a existência de vício de inconstitucionalidade da MP, sua conversão contamina a Lei que se origina? Ou eventual vício ficaria adstrito ao período em que vigorou a MP? Por outro lado, funcionaria a lei de conversão como ato sanatório de vícios de origem?
Exemplo esclarecedor, pontuado pelo Min. Gilmar Mendes e melhor explicitado pelo Min. Celso de Mello, foi o seguinte: o Presidente da República edita MP dispondo sobre matéria de direito penal, mais especificamente trazendo definição de crime. Posteriormente a medida provisória é convertida em lei. Sabe-se que o art. 62, § 1º, I, b, veda o uso de medida provisória sobre matéria penal.



Pode-se indagar:



A lei de conversão poderia ser contaminada pelos vícios da MP? Assim, viciada a MP, estaria igualmente viciada a lei de conversão?
Teríamos então duas situações:



•• Lei de conversão contaminada pela MP inconstitucional – seria a lei de conversão e a MP inconstitucionais. No exemplo dado não haveria crime caso o fato fosse praticado ao tempo da MP ou ao tempo da Lei.

•• Lei de conversão não contaminada pela MP – seria a lei de conversão constitucional e a MP, a depender do posicionamento a seguir exposto, constitucional ou não.



Seguindo a linha de argumentação do subitem anterior, pergunta-se:



A lei de conversão, caso não contaminada pelos vícios da MP, funcionaria como ato sanatório, ou seja, suprimiria os vícios da MP? Os vícios iniciais da MP desapareciam ou não? Teríamos MP e Lei de conversão constitucionais?
Vejamos as seguintes hipóteses:



•• Lei de conversão constitucional e MP sanada sendo, pois, constitucional – Em tal hipótese, com base no exemplo, o fato praticado no período em que vigorou a MP seria considerado crime, pois teria havido “convalidação legislativa”; ou

•• Lei de conversão constitucional e MP inconstitucional – Nesse caso todo fato praticado no período em que vigorou a MP não seria considerado crime em razão da inconstitucionalidade presente. Logo, só haveria crime quando o fato fosse praticado após a promulgação da lei de conversão, pois esta não teria sido contaminada.



Retornando ao tema do setor energético, questionou-se ainda se deveria haver a prévia apreciação da possibilidade ou não do uso de MP para regular a matéria.



Finalmente, após longo debate, caminhou-se para a seguinte linha de dis¨&*ssão:



Inicialmente a promulgação da Lei de conversão prejudica ou não a analise da alegação de vicio formal da MP por afronta ao art 246?
Em seguida se concluiu: havendo resposta pela não prejudicialidade, decide-se sobre a presença de inconstitucionalidade e, caso ocorrente, passa-se para a análise da extensão do vício, ou seja, se houve extensão à Lei de conversão ou se ficou restrito ao tempo em que vigorou a MP.
O Pleno do STF, vencido os Mins. Joaquim Barbosa e Carlos Ayres, entendeu não haver prejuízo das ADINs 3090 e 3100, devendo o julgamento continuar para que haja apreciação de eventual vício de inconstitucionalidade. Os votos vencidos foram no sentido de que a promulgação da lei de conversão retira do mundo jurídico a MP impugnada não havendo, portanto, o que se analisar.



Afirme-se então que o Pleno do STF não se pronunciou sobre eventual inconstitucionalidade da MP, assim como não se pronunciou sobre eventual contaminação da Lei de conversão. Apenas decidiu que a conversão da MP 144/2003 em Lei não prejudica o exame de eventuais vícios formais de inconstitucionalidade, pois, no caso em julgamento, a Lei de conversão, embora tenha alterado substancialmente a regulamentação da matéria, não escapa do controle quanto a vícios formais, no caso, eventual afronta ao art. 246, por estar a MP regulamentando o art. 176, § 1º da CF.



Assim, todas as indagações feitas no exemplo sobre matéria penal, aplicáveis ao caso do setor energético, ficaram de ser respondidas em momento posterior ao questionamento da prejudicialidade da ADIN. Quanto a estes aspectos aguardemos o pronunciamento da Corte.3





4. Conclusão



A promulgação da Lei de conversão de medida provisória não prejudica necessariamente a análise da alegação de vício de inconstitucionalidade. Mantido o entendimento da QO-ADI 258-DF e da MC-ADI 691-TO. Porém, no caso das ADINs 3090 e 3100, embora a lei de conversão tenha sofrido alteração substancial, o que afastaria, em tese, o controle concentrado de vício material, tal fato, por si só, não prejudicou a análise de vício de forma, na hipótese, eventual inconstitucionalidade da MP por afronta ao art. 246, que estaria a vedar seu uso na regulamentação do art. 176, § 1º, alterado pela EC 6/1995.
O STF irá decidir sobre a alegação de inconstitucionalidade constante das ADINs 3090 e 3100, oportunidade em que se dis¨&*tirá, caso presente vício de inconstitucionalidade, eventual contaminação da lei de conversão.
_________________________



NOTAS



1 – O art. 246, em sua redação original, é obra do poder constituinte derivado, que, ¨&*riosamente, o fez incluir através das emendas constitucionais de nº 6 e 7, ambas promulgadas em 15 de agosto de 1995 e publicadas no DOU do dia seguinte. Tem-se a extravagante situação de duas emendas constitucionais incluírem o mesmo dispositivo na Constituição. A redação primitiva era: “É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição ¨&*ja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995”. O que a EC 32/2001 fez foi estabelecer um marco final para a vedação de uso de medidas provisórias.

2 – Apenas para não esquecer:

· EC 5/1995 – alterou a redação do art. 25, § 2º, vedando a edição de medida provisória para regulamentar a exploração direta, ou mediante concessão, dos serviços locais de gás canalizado, ¨&*ja competência cabe aos Estados. Assim, a vedação já decorre do próprio dispositivo constitucional, valendo o atual art, 246, em tal caso, como mero reforço.

· EC 8/1995 – o art. 2º da EC veda expressamente a adoção de medida provisória que vise regulamentar o disposto no art. 21, XI, da CF. A vedação do atual art. 246 vale novamente como reforço.

· EC/9/1995 – o art. 3º da EC veda expressamente a adoção de medida provisória que vise regulamentar o disposto nos incisos I a IV (ficando de fora o inciso V) e nos §§ 1º e 2º, todos do art. 177 da CF. O atual art. 246 assume o mesmo papel já descritos nos tópicos acima.

3 – O tema será mais bem dis¨&*tido quando houver o julgamento sobre a existência ou não de vício de inconstitucionalidade. Houve pedido de vista pelo Min. Eros Grau e o julgamento foi adiado.



* * *



Abraços e até a próxima semana.


Vida Longa ao Fórum Concurseiros !

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Sep 10 06 5:14 PM

Poder Legislativo – Nova lei idêntica a outra lei já declarada inconstitucional – Reclamação ou ADI?
07/03/2005
André Victor



Olá con¨&*rsandos!! No texto de hoje pro¨&*ro analisar o efeito vin¨&*lante das decisões provenientes do controle concentrado de constitucionalidade e a questão de seu possível alcance relativamente ao Poder Legislativo, aspecto que nem sempre é bem destacado.



* * *



Poder Legislativo – Nova lei idêntica a outra lei já declarada inconstitucional – Reclamação ou ADI?



1. Noções



O controle concentrado de constitucionalidade é exercido através das seguintes ações:





Ação Direta de Inconstitucionalidade

Ação de Inconstitucionalidade por Omissão

Ação Declaratória de Constitucionalidade

Argüição de Des¨&*mprimento de Preceito Fundamental


Interessa-nos aqui a análise do efeito vin¨&*lante tendo em conta decisão proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), pois as indagações que pretendemos responder, tomando por base a jurisprudência do STF, são as seguintes:



O Poder Legislativo está vin¨&*lado à decisão do STF? Pode o Poder Legislativo editar uma lei idêntica a que foi declarada inconstitucional pelo STF? Se o Poder Legislativo editar lei idêntica à que foi declarada inconstitucional, ou que apresente igual ¨&*nho normativo, caberá Reclamação ou apenas uma nova ADI?



As respostas a tais questionamentos foram dadas pelo STF. Antes, porém, façamos uma breve exposição sobre o instrumento da Reclamação e sobre os textos da CF e da Lei n. 9.868/1999.



2. Reclamação



A Reclamação que aqui se comenta é a prevista no art. 102, I, “l”, da CF, que dispõe ser da competência do STF processar e julgar originariamente ASPADUPLAa reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisõesASPADUPLA.



Reclamação não é re¨&*rso e nem incidente processual, sendo na verdade ação autônoma que visa preservar a competência e garantir a autoridade das decisões dos tribunais. No caso de garantia das decisões, situação jurídica que aqui nos interessa, a reclamação visa impedir que outras decisões judiciais, que ainda não tenham transitado em julgado, venham a ofender a decisão primitiva. Caso já tenha havido o trânsito em julgado da decisão que ofendeu a autoridade da decisão do STF, não mais caberá reclamação, pois sobre a decisão terá caído o manto da coisa julgada.1



Esclarecedoras as palavras do Min. Celso de Mello quando do julgamento da Rcl 430:



ASPADUPLAA destinação constitucional da reclamação - além de vin¨&*lá-la a preservação da competência global do Supremo Tribunal Federal - prende-se ao objetivo especifico de salvaguardar a extensão, o ASPADUPLAimperiumASPADUPLA e os efeitos dos julgados da Corte. Esse instrumento formal de tutela busca, em essência, fazer prevalecer, no plano da hierarquia judiciária, o efetivo respeito aos pronunciamentos jurisdicionais emanados do S.T.F., resguardando, desse modo, a integridade e a eficácia subordinante dos comandos que deles emergem.ASPADUPLA



Porém, tratamos aqui de ato legislativo e não de decisão judicial contrária à decisão do STF. Assim, repetimos uma de nossas indagações: o fato do legislativo editar lei idêntica a que o STF julgou inconstitucional representa ou não afronta à autoridade de sua decisão?



Antes de respondermos ao questionamento, analisemos os textos da Constituição e da Lei n. 9.868/1999, assim como a possível submissão do Poder Legislativo ao que decidido pelo STF. Em outros termos: é preciso que se delimite se o Poder Legislativo se sujeita ou não ao efeito vin¨&*lante.



3. Controle de Constitucionalidade - Efeitos da Decisão e o Poder Legislativo



Afirme-se, sem mais delongas, que a leitura do texto constitucional demonstra, indiretamente, que o efeito vin¨&*lante da decisão proferida em ADI não vin¨&*la o Poder Legislativo.



O art. 102, § 2º, da CF, na redação dada pela EC 45/2004, é o seguinte:



ASPADUPLAAs decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vin¨&*lante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipalASPADUPLA.



Nos mesmos termos prevê o parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/1999:



ASPADUPLAParágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vin¨&*lante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.ASPADUPLA



Percebe-se que a vin¨&*lação dirige-se aos demais órgãos do Poder Judiciário e às administrações dos entes federativos, restando excluído o Poder Legislativo, muito embora a eficácia seja contra todos, pois quanto a este aspecto a norma não distingue.



Explicando melhor: a “eficácia contra todos” (eficácia erga omnes) alcança o Poder Legislativo porque o texto constitucional não faz ressalvas quando trata de dita eficácia. Diz a Constituição: “eficácia contra todos e...”. Desse modo, o Poder Legislativo não pode aplicar a lei declarada inconstitucional numa situação concreta, como, por exemplo, quando estiver no desempenho de função administrativa atípica, pois aí está a incidir a eficácia contra todos (erga omnes).



Por outro lado, o efeito vin¨&*lante não alcança o Poder Legislativo quando o mesmo estiver desempenhando função legislativa, ou seja, função que lhe é própria. Logo, é permitida a edição de lei de idêntico teor normativo, sem que isto represente, formalmente, qualquer ofensa ao julgado da Suprema Corte, muito embora politicamente e moralmente tal conduta possa ser considerada desrespeitosa.



O não alcance do efeito vin¨&*lante se dá, também, pelo fato da norma fazer clara distinção: a eficácia é contra todos, mas o efeito vin¨&*lante (diz o texto: “... e efeito vin¨&*lante em relação...”) dirige-se especificamente ao Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.



Em outras palavras, tem-se que: o legislativo é livre para exercer sua principal função, no caso, legislar, ainda que seja para editar novo ato legislativo de similar teor normativo, ou com mesma redação, sem que isto represente qualquer afronta à decisão do STF, pois o efeito vin¨&*lante, tendo em conta omissão constitucional, não lhe alcança, salvo, como destacamos, quando o Poder Legislativo estiver exercendo atípica função administrativa, caso em que não poderá aplicar a lei declarada inconstitucional, pois aí incide a natural eficácia erga omnes e o efeito vin¨&*lante. Tratando-se, pois, de função legislativa (típica) não será caso de se falar em efeito vin¨&*lante.



Cumpre transcrever esclarecedora distinção feita pelo Min. Moreira Alves a cerca do efeito vin¨&*lante e da eficácia erga omnes, quando votou na MC-ADI 864:



“Tratando-se, pois, de leis diversas, e sendo certo que o objeto da ação direta de inconstitucionalidade se adstringe à norma nela impugnada, a eficácia erga omnes da medida cautelar que suspende os efeitos desta a ela se limita, não alcançando norma posteriormente editada, ainda que de conteúdo igual ou semelhante àquela. Para que houvesse esse alcance, seria mister - como ocorre no direito alemão - que a ação direta de inconstitucionalidade tivesse efeito vin¨&*lante com relação ao Poder Legislativo. A eficácia erga omnes da decisão que suspende os efeitos de uma norma se restringe a estender a todos essa suspensão, inclusive ao Poder Legislativo, mas, ao contrário da eficácia vin¨&*lante, não impede que este reproduza total ou parcialmente a mesma norma em diploma legal posterior, o que implica dizer que, havendo tal reprodução, se faz mister o ajuizamento de outra ação direta de inconstitucionalidade”.



Mais recentemente houve manifestação monocrática do Min. Cezar Peluso, quando o mesmo negou seguimento a Rcl 2617, que tratava de situação semelhante a que ora se comenta. O diferencial foi apenas o fato de que o Poder Legislativo de um Estado editou lei idêntica à lei de outro Estado e que já fora declarada inconstitucional. Tal situação, aliada a jurisprudência da Corte, afastou, por mais razões, o cabimento de Reclamação:



“DECISÃO: 1. Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada em face da Lei n. 14.938/03, que, editada pelo Governador do Estado de Minas Gerais, instituiu taxa de segurança publica, em suposta afronta a decisão proferida na ADI n. 2.424-MC. 2. De todo inviável o pedido. E firme a jurisprudência desta Corte que não admite reclamação contra lei posterior a decisão ¨&*jo desrespeito se alega (cf. Rcl n. 344-AgR, rel. Min. MAURICIO CORREA, DJ de 08/02/2002; Rcl n. 552, rel. Min. VICTOR NUNES LEAL, DJ de 01/06/1966; Rcl n. 706, rel. Min. AMARAL SANTOS, DJ de 18/11/196. Se assim não fosse, interferir-se-ia de maneira desarmônica na esfera de atuação do Poder Legislativo do Estado, impedindo-o de legislar novamente sobre a matéria, toda vez que esta Corte se manifeste pela inconstitucionalidade de lei preexistente. Nesse sentido: A instauração do controle normativo abstrato perante o Supremo Tribunal Federal não impede que o Estado venha a dispor, em novo ato legislativo, sobre a mesma matéria versada nos atos estatais impugnados, especialmente quando o conteúdo material da nova lei implicar tratamento jurídico diverso daquele resultante das normas questionadas na ação direta de inconstitucionalidade (Rcl n. 467, rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 09/12/1994). 3. Ante o exposto, nego seguimento a reclamação (art. 21, RISTF; art. 38, Lei 8.038/90; art. 557, CPC), determinando o oportuno arquivamento dos autos. Publique-se. Int.. Brasília, 17 de junho de 2004. Ministro CEZAR PELUSO Relator”



Posteriormente, em sede de Agravo Regimental, o Pleno confirmou a decisão acima transcrita.



Logo, reconhecendo o STF que determinada lei fere a Constituição e vindo o mesmo a declará-la inconstitucional, tal fato, por si só, não impede que o Legislativo edite nova lei com idêntico (não apenas semelhante) conteúdo normativo. Em tal hipótese não será cabível Reclamação ao STF, pois o efeito vin¨&*lante da decisão não alcança a função típica do Poder Legislativo, inexistindo, como conseqüência, hipótese de incidência do art. 102, I, “l”, da CF.



Argumenta-se ainda ser saudável a não vin¨&*lação, muito embora se reconheça a possibilidade de abuso legislativo. Podemos citar como pontos positivos os seguintes:





Há possibilidade de ASPADUPLArevisãoASPADUPLA da posição do STF, na medida em que sejam editadas leis ou atos normativos de idêntico teor normativo.


Note-se bem: aqui ganha importância o processo de mutação informal da constituição, que ocorre quando a evolução social, através de novas práticas políticas, interpretações jurisprudenciais, dentre outros fatores, termina por transformar o conteúdo da Constituição. Desse modo, será permitido que o legislador, diante de alterações fáticas resultantes do processo histórico, venha a editar lei de densidade normativa semelhante ao texto considerado inconstitucional, “reabrindo-se o debate constitucional”, para usarmos expressão ¨&*nhada pelo Min. Sepúlveda Pertence. Como conseqüência, será lícito que os legitimados ativos reabram o debate constitucional através do controle concentrado com vistas a se obter novo pronunciamento da Suprema Corte, seja para reafirmar a inconstitucionalidade, seja para decidir que a norma é constitucional desde sua edição, não interferindo, pois, na decisão anterior, que restou adstrita à lei diversa.



Desse modo, razões de fato, impostas pela evolução da sociedade, ensejariam uma nova visão da Constituição, ou de sua interpretação, de modo a fazer com que a primitiva inconstitucionalidade não mais possa subsistir. Aqui não se tem ASPADUPLArescisãoASPADUPLA ou ASPADUPLAanulaçãoASPADUPLA da decisão primitiva, haja vista estar a mesma acobertada pela coisa julgada. Sobre outro aspecto, também não se tem ofensa à coisa julgada porque esta diz respeito a outro ato normativo (o que foi declarado inconstitucional), além do que o Legislativo, como já frisado, não é alcançado pelo efeito vin¨&*lante. Em suma: a relação que se tem é com nova lei e a coisa julgada diz respeito a lei diversa, ainda que de conteúdo idêntico. A lei antiga continua sendo inconstitucional e a nova lei, mesmo idêntica, pode ser tida por constitucional.





Não haveria risco de engessamento do ordenamento jurídico. A constituição que pretende ser eterna tem que ser orgânica, ou seja, passível de modificações formais e informais, não podendo ser vista como um corpo hermético.

Preserva-se ainda a separação de poderes, pois o legislativo não fica inibido de exercer a sua função precípua, no caso a de legislar. Preserva-se, em última instância, a democracia.


Abusos podem ser cometidos, como, por exemplo, edição de lei idêntica a que declarada inconstitucional sem que tenha havido qualquer mudança na história nacional a justificar o trabalho legislativo. Em tal caso restaria patente a ofensa à Constituição, cabendo aos legitimados propor nova ADI.



4. Conclusão



Sinteticamente, para con¨&*rsos, pensamos que as diretrizes abaixo devam ser consideradas, tudo conforme a jurisprudência do STF:





A ADI produz eficácia contra todos (eficácia erga omnes), alcançando, assim, todos os Poderes.

O efeito vin¨&*lante da ADI alcança, na dicção do art. 102, § 2º, da CF os “demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal”, restando excluído o Poder Legislativo.

O Poder Legislativo não pode aplicar a lei declarada inconstitucional, mas nada impede que ele edite lei idêntica a que declarada inconstitucional.

Caso o Poder Legislativo venha a editar lei idêntica, ou de mesmo teor normativo, não caberá Reclamação, pois o efeito vin¨&*lante não alcança referido Poder. Porém, é possibilitada a propositura de nova ADI, tendo grandes chances do STF decidir pela inconstitucionalidade da nova lei se situações de fato, decorrentes da evolução social, não estiverem presentes.2


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NOTAS



1 – “Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal” (Enunciado da Súmula da Jurisprudência Predominante do STF n. 734).



2 – O efeito vin¨&*lante em relação ao Poder Exe¨&*tivo merece algumas reflexões estritamente pessoais. Em obras que consultei não vi qualquer menção sobre o aspecto que comentarei. Assim, para con¨&*rsos ver com ressalvas o que abaixo é comentado, muito embora, em prova dissertativa, segundo pensamos, seja defensável nossa posição, ao menos como ponto de argumento. Vejamos, para uma melhor compreensão, um breve histórico legislativo.



A redação primitiva do § 2º do art. 102 da CF previa:



§ 2º - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, produzirão eficácia contra todos e efeito vin¨&*lante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Exe¨&*tivo.



Destaquemos mais: o texto falava ASPADUPLAPoder Exe¨&*tivoASPADUPLA.



Posteriormente o legislador ordinário, através do parágrafo único do art. 28 da Lei n. 9.868/1999, fez menção à Administração Pública federal, estadual e municipal, que, obviamente, representa, tipicamente e primordialmente, o Poder Exe¨&*tivo.



A EC 45/2004, alterando a redação do § 2º do art. 102, mudou a parte final suprimindo a expressão ASPADUPLAPoder Exe¨&*tivoASPADUPLA por ASPADUPLAAdministração Pública federal, estadual e municipalASPADUPLA.



Sempre fizemos distinção quanto ao texto primitivo da CF. Para nós o efeito vin¨&*lante alcançaria apenas a função administrativa do Poder Exe¨&*tivo (função típica), não alcançando a função atípica legislativa, ou seja, a de edição de medida provisória, muito embora a redação mencionasse “Poder Exe¨&*tivo”.



Assim, o Presidente da República não estaria proibido de editar medida provisória com idêntico teor normativo, pois o efeito vin¨&*lante de decisão em ADI, que considerou inconstitucional lei ou medida provisória, não lhe alcançaria. Aqui consideramos estar presente a mesma razão que afasta a vin¨&*lação ao Poder Legislativo, ou seja, a de não inibir o exercício da função legislativa, ainda que na hipótese seja ela atípica. Por outro lado, o Chefe do Exe¨&*tivo, no exercício de atividade típica (administrar), assim como toda a Administração Pública, ficariam impedidos de aplicar a lei declarada inconstitucional, pois aqui incidiria a eficácia erga omnes conjugada com o efeito vin¨&*lante.



Assim, onde na Constituição se lia Poder Exe¨&*tivo, deveria se ler Administração pública dos entes da federação.



A Lei n. 9.868/1999, no parágrafo único do art. 28, ao menos textualmente, fez referida distinção. O mesmo diga-se com a EC 45/2004, que reproduziu, nessa parte, o que dispõe a lei reguladora das ADI. Vejamos:



“...produzirão eficácia contra todos e efeito vin¨&*lante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”



Parece-nos, pelas razões apontadas, que o legislador atribuiu efeito vin¨&*lante para a Administração Pública em geral, mas sem alcançar a atípica função legislativa do Poder Exe¨&*tivo.



Em conclusão, comparando os Poderes Exe¨&*tivo e Legislativo, teríamos que:



· Poder Legislativo, no exercício de atividade típica (legislar), não é alcançado pelo efeito vin¨&*lante, mas no exercício de atividade atípica (administrar) é alcançado (eficácia erga omnes e efeito vin¨&*lante).



· Poder Exe¨&*tivo, no exercício de atividade atípica (legislar), não é alcançado pelo efeito vin¨&*lante, mas no exercício de atividade típica (administrar) é alcançado (eficácia erga omnes e efeito vin¨&*lante).




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Abraços e até a próxima coluna


Vida Longa ao Fórum Concurseiros !

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